一、基本案情 

　　被告人陶某系江山市A公司业务员，负责江苏省内的业务。2014年5月，陶某到A公司开具了2万元收据，之后到江苏省B公司领取2万元货款的银行承兑汇票，向A公司隐瞒了领取货款的事实。之后，陶某又到A公司开具1万元收据，因未上交前次领取的2万元货款，公司未开具1万元收据。7月14日，陶某在江苏省江阴市汽车总站附近打印店里伪造一张1万元收款收据，到B公司领取1万元货款的银行承兑汇票。之后，陶某未按公司规定上交货款且向公司隐瞒已收取货款的事实，将二张银行承兑汇票兑现后挥霍使用。 

　　二、分歧意见 

　　本案对于第一笔未上交的2万元货款定性为职务侵占罪没有争议，对于第二笔1万元的定性出现分歧。 

　　第一种意见认为，陶某的行为构成诈骗罪。其虚构事实、伪造收据，致使被害单位B公司陷入认识错误，并支付货款，符合诈骗罪的犯罪构成要件，应当定性为诈骗罪。 

　　第二种意见认为，陶某的行为构成职务侵占罪。其作为A公司业务员，收取货款在其职责范围内，按照公司规定，收取货款后应及时上交公司，其所侵占的货款属于公司财产，应当定性为职务侵占罪。 

　　三、评析意见 

　　上述意见分歧，实际上是诈骗罪与伴随欺诈型的职务侵占罪的区分问题。笔者同意第二种意见，陶某的行为构成职务侵占罪。 

　　1、犯罪指向财物的归属不同。《刑法》规定，诈骗罪侵犯的是被害人所占有的财产；职务侵占罪侵犯的是依职务行为所占有的单位财产。本案中，陶某作为A公司业务员，获得公司授权，负责与B公司的业务往来，其中就包括凭借A公司出具的收据从B公司收取货款。虽然第二笔1万元系陶某伪造收据的情况下所得，并没有获得A公司的授权，但是根据《合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此， B公司有理由相信陶某仍然具有代表A公司收取货款的权利,在B公司没有重大审查过失的情况下，陶某的欺骗行为亦构成表见代理。该1万元财产即属于A公司的应收货款，其财产权利归属于A公司，陶某犯罪所侵犯的实际是A公司的财产所有权，其利用职务便利采取侵吞方式将1万元货款占为己有，属于职务侵占。 

　　2、行为与取财的因果关系不同。在诈骗罪中，虚构事实、隐瞒真相等欺诈手段、行为是引起财产占有变化的必要条件；而对于职务侵占罪，引起财产占有变化的是行为人利用职务便利所实施的侵吞、窃取、诈骗等行为，欺诈相关第三人只是促成财产转移为行为人的单位所有，与犯罪行为所引起的财产占有变化无必然联系。本案中，陶某采取伪造收据的手段欺诈B公司，并将应归属A公司的1万元货款占为己有。实际上，无论陶某是否使用伪造的收据，基于其A公司业务员的身份，B公司都会将相应货款交付于陶某。可见，并不是陶某伪造收据才导致财产占有的转移，而是陶某利用A公司赋予的收取货款的职权，侵吞了货款才导致财产占有的转移，实现了对A公司财产权的法益侵害。 

　　3、以职务侵占罪定性，更能体现刑民法律关系的协调性。如按第一种意见，以诈骗罪定性，将B公司作为被害单位，A公司根据债权债务理论仍可以向B公司主张收取货款的权利，而B公司则需要拿到法院对陶某犯诈骗罪的判决书向其追讨相应损失。可见以诈骗罪定性的后续连锁反应与我国现行民事法律规定是相冲突的。 

　　                   （作者单位：江山市人民检察院）