一、案情介绍 

　　2007年10月，方某在担任某公安局禁毒大队大队长期间，私设大队小金库，将向企业或个人收取的部分款项予以截留，用于大队及方某个人使用。2008年2月底，禁毒大队在侦查一贩毒案件时，获知周某此前在家里召集郑某、柴某、徐某等人聚众赌博的事实，遂对上述人员就赌博事实作了笔录固定证据。之后，方某向周某等人表示只要交纳一定数额的暂扣款，就不追究其聚众赌博的行为，周某等人遂于2008年3月5日起，通过方某陆续交纳共10万多元款项，方某指使人员将款项存入大队小金库账户，2008年3月25日方某将其中的10万元侵吞。之后方某隐瞒周某聚众赌博行为，未将该事实移交有管辖权部门处理，致使周某未受到刑事追诉。该案一审认定方某的上述行为构成徇私枉法罪，侵吞周某等人交纳的10万元的行为构成贪污罪。 

　　二、分歧意见 

　　该案上诉后，二审法院对于方某是否存在徇私，即是否构成徇私枉法罪存在分歧。第一种观点认为，方某的行为不构成徇私枉法。理由如下：1、一审认定周某等人所交款项性质为公款，既是公款就不能认定方某要求周某等人交钱的行为是徇私行为。方某将其中10万元侵吞的行为已被认定为贪污，因此不能再将该行为评价为徇私，否则违背禁止重复评价原则；2、徇私枉法罪中的“徇私”应理解为徇个人之私，方某辩称将周某等人所交的钱用于大队开支，有徇小集体私利之嫌。第二种观点认为，徇私是徇私枉法罪的犯罪动机，属主观构成要件要素，只要司法工作人员实施枉法行为是基于私利，就应当认定为徇私枉法罪，至于客观上是否存在徇私行为或者徇私行为是否徇到私利在所不问。本案中，方某实质上是基于贪赃私利而未追究周某的聚众赌博行为，应构成徇私枉法罪。 

　　三、评析意见 

　　笔者同意第二种意见，方某的行为属于徇私，构成徇私枉法罪。 

　　（一）徇私是本罪的犯罪动机，属主观构成要件要素 

　　本案争议之一主要源于对徇私性质认识不同。目前理论界对徇私的性质也有不同认识，有目的说、客观行为说以及动机说等。笔者认为，从刑法理论、立法目的及司法实践分析，徇私应当认定为是本罪的犯罪动机，而非客观行为。 

　　第一，从本罪的罪状描述及徇私通常的语义理解上不能当然得出其中必然包含有客观行为。刑法第399条第一款规定，“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉……”，显然行为人枉法行为必须通过职务上的便利，以诸如隐瞒案情、删改笔录等手段达成，但徇私不必然是一种客观外化行为。从徇私的词源意义上讲，其含义是“曲从、顺从自己的或个人的某种利益选择或者偏爱”，刑法意义上，徇私即为谋私，谋私可以表现为客观行为，如受贿、贪污等，但也可以仅表现为一种内心动因，在这种内心动因的驱使下作出枉法行为，这属于典型的未客观外化的徇私。第二，徇私理解为本罪的犯罪动机更加切合立法原意，也符合司法实际。本罪立法旨在打击因徇私而违背法律，出入人罪的行为，徇私是其中的关键因素。现实中，出现出入人罪的行为并非一定是出于徇私的原因，一些司法工作人员因为法律素养、政策水平、技术能力低的原因也会出现出入人罪的情况，显然这种情况不属于徇私枉法行为。因此将徇私作为犯罪动机来把握，可以将因法律素养低等因素出现枉法情况排除在徇私枉法罪之外。第三，将徇私理解为客观行为会缩小本罪的适用范围。受贿、贪污或获取非财产性利益的行为固然是徇私，但仅仅局限于此会将一些同样是基于徇私但未表露出具体客观行为的情况排除在徇私之外，并不可取。徇私枉法罪是一种严重的司法腐败行为，只要行为人是基于徇私的动机而枉法就应当以本罪论处，而不是以行为人是否存在徇私行为作为判断标准。 

　　本案中，方某要求周某等人以暂扣款的名义交纳10万余元，因为按规定该款项须上交公安局财务，故一审认定该款项为公款并无不当。但按照徇私是客观行为的观点，既然方某要求周某等人交纳的是公款，则显然方某的行为不构成徇私。但如笔者上述所言，徇私应当定性为犯罪动机，因此应当考量的是方某是否基于私利而隐瞒周某的聚众赌博行为，而不是方某要求周某等人交钱的行为是否属于徇私。显然，方某是基于私利而枉法。一方面，虽然方某是以暂扣款的名义让周某等人交钱，这么做并非出于要将该款项上交，而是为了日后被查处可以用此掩饰。另一方面，方某事实上能自由支配小金库内款项且不受任何监督，从时间间隔上看，周某等人于截止至2008年3月24日交完款项，方某于3月25日就将其中的10万元取出自己使用，且从未将该款项还回，也未有归还的意思表示。因此，方某隐瞒周某的聚众赌博行为，致其未受追诉的原因就在于侵吞周某等人所交的款项，构成徇私枉法罪。 

　　（二）徇集体之私属于徇私的范畴 

　　本案中，方某辩称其将周某等人所交的钱主要用于大队的开支（暂且忽视方某这一辩解是否有证据支持），那么徇集体之私是否属于徇私呢？笔者认为，所谓公与私是相对而言的，“相对国家之公而言，集体之公则为私；相对个人之私而言，集体之私则为公”，将集体或单位利益视为与私相对的所谓“公”，认为“私”纯粹只能是个人私利并不可取，徇单位之私应当属于徇私的范畴。 

　　一是将徇单位、集体之私排除于徇私之外，不利于对本罪法益的全面保护。“渎职罪侵犯的法益是国家机关工作人员职务行为的客观公正性,以及国民对该客观公正性的信赖”。将徇单位、集体之私归于徇私的范畴，实质上是一种价值判断的选择,即依据犯罪客体所进行的、反映客体利益的价值取向评价结论。司法工作人员无论是徇个人之私实施枉法行为,还是徇单位、集体之私实施枉法行为,两者对法益的侵害并无二致。如果将徇单位、集体之私排除在徇私之外，必然导致该罪处罚范围不当缩小。二是从实践可行性角度出发，将徇单位之私排除于徇私范围之外不利于本罪的适用。单位、集体本质也是由个人组成，难以将单位和个人完全割裂开，个人利益与单位利益总是存在直接或间接的联系，实践中绝大部分所谓徇单位、集体之私的，最终受益都归属于个人，因此难以对个人之私和单位之私作出明确区分。而实践中情况复杂多样，如不承认徇单位之私的徇私属性，则还要面临徇部门之私、徇多个人之私是否属于徇私之辩，更有假借单位、部门之名而徇个人之私的，将徇单位之私排除于“徇私”之外会给检察机关在诉讼证明环节平添极大障碍。笔者认为，就徇私枉法罪的实质而言，区分单位与个人、小集体徇私，是将简单问题复杂化，徒增证明环节的同时，证明方向脱离徇私枉法罪客体轨道、偏离刑法惩诫徇私枉法行为的目的。三是徇单位之私属于徇私的观点有司法实践依据支撑。1996年6月4日，高检院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“1996年解释”)规定，“徇私”是指贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利；为牟取单位或者小集体不正当利益而实施徇私舞弊行为构成犯罪的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。1997年8月18日，高检院对湖北省人民检察院“关于王小伊、丁义杰徇私舞弊案定罪问题的请示”以个案批复的形式，答复王小伊、丁义杰的行为构成徇私舞弊罪，再次明确徇单位、小集体之私的，属徇私舞弊型渎职犯罪主观方面的徇私。1999年9月16日，高检院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》，直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的，应予立案。2006年7月26日，高检院颁布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，将“直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重”的情形列为徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案标准之一。虽然高检院于2002年2月22日通过的《关于废除部分司法解释和规范性文件的决定》中明确指出，因徇私舞弊不是一个独立的罪名，1996年解释中的相关内容已经在刑法中有明确规定,故将该解释予以废止。但笔者认为，现行刑法对徇私舞弊罪的修改主要是对徇私舞弊的行为方式做了细化，徇私的内涵并没有发生实质性变化，其含义仍然可以按照解释中的规定理解。 

　　（三）实践中判断徇私与否的界限 

　　笔者认为，徇私枉法罪本质属于渎职犯罪，探索徇私的界限不能脱离该本质，即要从问题的本质出发，将徇私的范围之辩，转化为是否徇私的判断标准之辩，该判断标准即为是否侵害本罪刑法所保护的法益。司法工作人员不管是为了个人私情、私利，还是为了本单位、本部门利益，其因此不正确履行职责而出入人罪的行为，在本质上都是枉法行为，侵犯了徇私枉法罪所保护的法益，都是属于因“徇私”而“废公”。本罪的主体是司法工作人员，单位即是指司法机关，如果承认存在所谓徇单位之私，则表示司法工作人员依法正当履行职责会与该司法机关的合法正当利益相冲突，这在现实中是不可能存在的，事实上，司法机关的正当合法利益只有通过司法工作人员依法正当履行职责才能得以实现。简言之，司法工作人员依法正当履行职责与否才是判断是否存在徇私的标准。无论是徇单位、集体之私还是个人之私,只要故意背离依法正当履行职责的要求、有意违反客观公正的准则，就属于徇私。