［摘　要］　刑事诉讼法第192条第二款、第三款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”“第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”理论界称之为刑事诉讼法创设了专家辅助人制度。由于法律规定极为简略，导致各界对专家辅助人的法律地位、意见属性以及操作层面等诸多争议。从专家辅助人走向专家证人，是对刑事司法迫切需要的积极回应和实践探索的理性回归，对构建控辩平等的司法鉴定质证体系、完善证据制度具有重要意义。 

　　［关键词］　专家辅助人　法律地位　意见属性　理性回归 

　　诉讼活动涉及领域广泛，法律工作者因遭遇专门性问题衍生了查明事实真相的种种障碍，聘请“有专门知识的人”参与诉讼正是解决这一难题的实践探索和制度选择。根据现行法律、司法解释等规定，我国依法参与诉讼的“有专门知识的人”，包括刑事诉讼中的专家勘验、检查人，专家检验人，被聘请在庭审中对鉴定意见提出意见的人，以及在民事诉讼、行政诉讼中被聘请出庭就案件专门性问题进行说明的人。从广义角度，上述参与诉讼协助查明案件事实真相的“有专门知识的人”都是专家辅助人。鉴于目前理论界普遍将刑事诉讼中的“专家辅助人”定位为被聘请在庭审中对鉴定意见提出意见的“有专门知识的人”，本文探讨的刑事诉讼专家辅助人仅限于此。 

　　一、专家辅助人：法庭上的模糊角色与裁判中的模糊“身影” 

　　从媒体报道的不多的专家辅助人出庭刑事案件看，专家辅助人主要履行刑事诉讼法规定的对鉴定意见质证的职责。如备受关注的被各界称为“刑事诉讼专家辅助人出庭第一案”――安徽省黄山市祁门县警察方卫、王晖涉嫌故意伤害案。2013年4月16日，该案由马鞍山市中级人民法院二审开庭，华中科技大学同济医学院法医专家刘良教授以“有专门知识的人”身份出庭，就此案的司法鉴定意见提出专家意见。最终，经报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚，两被告人由十年有期徒刑分别减为三年半、三年有期徒刑。二审判决未采纳原鉴定意见“熊军被长时间固定体位，在伴有寒冷、饥饿的情况下，机体内环境出现紊乱”的死亡原因内容，实际上采纳了专家意见，但判决书对刘良教授意见没有表述，是否采纳未作评价。判决书改判理由为：“熊军具有潜在性心脏疾病，方卫、王晖的行为只是熊军心源性猝死的诱因。根据刑法规定的罪刑相适应原则，鉴于本案的特殊情况，原判对方卫、王晖的量刑过重，与其罪责不相适应，可在法定刑以下减轻处罚。”从理论上讲，专家辅助人作为辅助质证的人，在诉讼中不是独立的诉讼参与人，处于从属地位，应当坐在申请方旁边便于及时沟通。该案中，刘良教授排在四个证人之后出庭，坐在靠公诉人一侧，法院显然没有将其作为辩方的质证助手。 

　　该案的审理和判决凸显了目前专家辅助人制度在实践中的困惑。现行刑诉法只在第192条对专家辅助人制度作了模糊而概括的表述，甚至连“专家辅助人”这一概念都没有明确提出。专家辅助人的资格、诉讼地位、参与诉讼的程序、在诉讼中的权利与义务以及专家辅助人意见的法律效力等具体问题都不明确，在刑事诉讼的诉讼参与人、证据种类中，未将专家辅助人及其意见列入相关规定，导致在理论界和实务界对专家辅助人的法律地位、意见属性以及庭审程序等方面存在诸多争议。专家辅助人在法庭上的位置不仅仅是形式问题，还关系到其在法庭上的地位。“如果坐在当事人和律师身边,说明主要是协助质证；如果坐在证人席,则更接近鉴定人或证人；如果是单独席位，则更像其他独立的诉讼参与人。”实务高层则认为，有专门知识的人“在法庭中的位置设置问题，《法院解释》（《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》，以下同）未作规定，留待司法实务实践一段时间后，再视情况予以明确。”司法实践中，对于专家辅助人的庭审座位设置做法不一。有的案件法庭为专家辅助人专门设了座位，与当事人及诉讼代理人坐在一起；有的与鉴定人坐在一起；有的坐在证人席上；有的由法警临时搬来一张凳子，作为专家辅助人位置。这些混乱情况，在一定程度上反映了专家辅助人在庭审中角色定位模糊，导致法官对专家辅助人意见使用的尴尬。从媒体报道的为数不多的已判案件看，有的专家辅助人意见确实影响了法官心证，对案件判决产生了积极作用，如上述案件，但法官在判决书中对专家意见没有作出回应，似乎不存在专家辅助人意见一般，没有在裁判文书中充分阐明裁判的依据及心证过程，不符合最高人民法院要求裁判文书“要公开证据采信、认定事实的理由，公开适用法律的理由”的要求。 

　　二、现状与问题：理论分歧大，实务认识与法律规定相去甚远 

　　由于刑诉法对专家辅助人制度规定过于原则，全国人大法工委参与刑诉法修改工作的同志编写的《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉解释与适用》，对此解释为“主要是为了解决其出庭的诉讼地位等程序性问题，如回避、讯问等”，远没有解决各界对该制度立法本意阐明的期待。理论界、实务界对专家辅助人的法律地位及意见属性等该制度的基本问题存在不同理解。 

　　（一）理论界争议大 

　　专家辅助人诉讼地位与其发表意见属性紧密相关。目前理论界对于专家辅助人的诉讼地位主要有诉讼代理人、专家证人、诉讼辅助人等不同观点。一是诉讼代理人。“专家辅助人”的作用在于辅助当事人进行法庭质证，而不是直接对案件的证据资料发表意见，因此，专家辅助人的身份不是证人，他所发表的意见也不是证据。专家辅助人在行使辅助询问职责的场合下，其身份应当为当事人的诉讼代理人，因为他是在当事人委托下展开诉讼活动。“将专家辅助人安置在公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人旁边更为适当。”二是专家证人。“被法庭通知出庭的有专门知识的人是作为证人出庭，而不是协助质证的‘专家辅助人’，因此，应当允许其发表独立的专业意见，并将该种意见作为定案的根据之一。”三是诉讼辅助人。“从立法意图看，引入专家辅助人是为鉴定人出庭与鉴定意见的审查判断服务的，这使得专家辅助人制度明显处于从属地位……鉴定人是独立的诉讼参与人，而新刑事诉讼法没有将专家辅助人列为诉讼参与人，其地位只是所谓协助当事人进行质证的人。”按最高人民法院民一庭著的《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》对其所下的定义（与上述观点类似），是诉讼辅助人。 

　　（二）实务界认识与法律规定相去甚远 

　　《法院解释》对专家辅助人制度相关问题作了规定，纵观相关条文，对专家辅助人制度的规定相对纠结。一方面，将专家辅助人出庭的目的定位为“就鉴定意见提出意见”。最高人民法院黄尔梅副院长在介绍新司法解释时指出，专家辅助人所发表的意见是就案件所涉及专门性问题进行评论、判断，而不是就案件的客观事实进行陈述，不属于证人证言，应当将其意见视为申请方的控诉意见或者辩护意见的组成部分。另一方面，《法院解释》有八个条文将证人、鉴定人、有专门知识的人并列，并规定了共同适用的诉讼规则和程序，专家辅助人意见实际上又不等同于控辩意见，而与证人证言、鉴定意见相似，要接受法庭质证、审查，是否又意味着专家辅助人意见尽管不作为证据，但可以作为法官心证形成的依据，因此需要接受审查判断。这种纠结的背后就是缘于理论上对专家辅助人法律地位认识的模糊不清。 

　　从司法实务界看，浙江大学光华法学院、浙江大学司法鉴定中心胡铭教授曾在浙江省范围主持开展了为期一年多的问卷调查，于2013年底完成。有效问卷的被调查者包括法官156人，律师211人，鉴定人146人，其他法律相关职业者68人，未选职业者3人。多数被调查者熟悉或较为熟悉证人出庭与专家辅助人制度的法律规定和司法实践。调查显示，对于专家辅助人的角色定位，法官中有49%认为类似鉴定人，27.7%认为类似证人，20.6%认为是独立的诉讼参与人，2.6%选了类似辩护律师。律师的选择与法官较为接近，有42.8%认为类似鉴定人，30.8%认为类似证人，21.6%认为是独立的诉讼参与人，4.8%认为类似辩护律师（附表）。 

　　上述调查显示，法官、律师、鉴定人对专家辅助人在法庭上的定位是不清晰的，这与立法的不明确和司法解释的纠结是相对应的。从法官群体看，对专家辅助人诉讼地位定位于类似鉴定人、证人的占76.8%，专家辅助人意见在实务中已经潜在地积极影响了法官心证的形成过程。而在律师方面，虽然对专家辅助人诉讼地位的认识不能直接影响裁判之形成，但至少可以认为希望其诉讼地位类似于鉴定人、证人的占76.8%。 

　　三、法律地位回归：从专家辅助人走向专家证人 

　　从刑诉法立法意图看，确立专家辅助人制度是为了强化对鉴定意见的质证，促进审判人员对案件所涉及的专门性问题作出科学判断，专家辅助人是辅助控辩双方对鉴定意见进行质证的人，是诉讼辅助人。但在司法实践中，专家辅助人出庭不仅仅只是针对鉴定意见进行质证或者强化，也需要对某些专业问题发表独立的专家意见，以帮助法庭理解这些问题，弥补法官在专业知识上的不足。笔者认为，从该制度的功能定位、实践需要以及我国专家辅助人实践探索的实然状况看，应当确立其证人的诉讼地位，赋予其发表意见的证据属性，即从专家辅助人走向专家证人。 

　　（一）赋予专家辅助人以专家证人诉讼地位是程序正义的重要体现 

　　法谚有云：“正义不仅应当被实现，而且应当以看得见的方式被实现。”在刑事诉讼过程中，证据必须经过当庭质证才能作为定案根据，法官在判决书中阐明采信过程，这些都是“看得见”的程序正义在诉讼中的具体体现。当前刑事判决书中专家辅助人可有可无甚至缺失的诉讼地位和意见表述，与程序正义的要求是背离的。复旦投毒案二审庭审记录（法医辩论部分），法庭对有专门知识的人询问完毕，审判长概述：“法庭已经听清楚了各方对有专门知识的人的询问，根据诉讼法规定，法庭要明确一点，北京云智科鉴咨询服务中心（笔者注：有专门知识的人以该中心名义出具《法医学书证审查意见书》）这份审查意见书，以及有专门知识的人胡志强在今天法庭上当庭所发表的意见，不属于刑事诉讼法规定的鉴定意见，应当作为对本案相关鉴定意见的质证意见，不作为定案的依据。”胡志强法医当即表示：“对你刚才说的不作为法庭认定的证据，我表示疑义，因为同样属于……（审判长打断）” 

　　唇枪舌战多少回合，最后却是“不作为定案依据”，作为“有专门知识的人”出庭的专家以及旁听者感想如何？胡志强法医的疑义可见一斑。若赋予专家辅助人的证人地位以及发表意见的证据属性，则法官必须就采信与否在判决书上进行释明，以体现内心确信的形成过程，这不仅对于法官正确判断鉴定意见有促进作用，也是体现程序正义的应有之义。 

　　（二）从弥补专业知识不足、帮助法庭查明事实真相的现实需要出发，专家辅助人制度应当走向专家证人制度 

　　从比较法角度看，专家辅助人制度起源于英美法系的专家证人制度。随着时代发展，法庭审判中出现的专业性问题越来越多，越来越复杂，事实裁判者们为了查明事实真相，不得不借助于在案件争点方面所涉及领域中具有丰富经验和知识的人，从而形成了英美法系的专家证据制度和大陆法系的鉴定人制度。在英美法系，鉴定人属于专家证人，在承担出庭作证义务方面与普通证人没有实质性的差异。专家证人主要由控辩双方选任，报酬从当事人处获得。大陆法系国家采取职权主义诉讼模式，将英美法系的“专家证人”表述为鉴定人，视为“法官的助手”，由法官委托或聘请。为保障诉讼当事人诉讼权利，强化鉴定质量监督，1998年意大利司法改革引入技术顾问制度，《意大利刑事诉讼法》第225条规定：“在决定进行鉴定后，公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问。”其主要功能是借助技术顾问参与鉴定来促进和保障鉴定的质量。此后越来越多的大陆法系国家开始探索建立这一制度。 

　　从弥补专业知识不足、帮助法庭查明事实真相的现实需要出发，专家辅助人出庭不仅仅只是针对鉴定意见进行质证或者强化。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第2条规定，目前司法鉴定机构出具的鉴定意见范围主要包括法医类鉴定、物证类鉴定和声像资料鉴定，能够进入法庭被质证的鉴定意见主要这三类。然而实践中，刑事案件涉及社会生活的各个领域，每个领域都可能涉及专业性问题，以致于有人说：“从理论上讲，任何人类已知的知识领域都可以产生专家证人。”从死亡原因认定、文物鉴定到金融实务、知识产权、环境污染以及汽车刹车原理等等，只要案件争点涉及专业性问题，都需要有专门知识的人帮助查明事实真相。因此，从司法实践需求看，协助法庭查明事实真相的“有专门知识的人”，不仅仅是对鉴定意见提出意见的专家辅助人，更需要具备各种专业知识对案件涉及专业问题提出专家意见的专家证人。 

　　（三）从我国专家辅助人制度的实践探索看，专家辅助人应当回归专家证人之地位 

　　前述胡铭教授的调查从一个侧面反映了法律职业者对于专家辅助人制度的认识和期待。76%以上的法官和律师都把专家辅助人定位于类似鉴定人、证人。同一调查显示，有59.7%的法官和73.3%的律师认为专家辅助人意见可作为鉴定意见或证人证言。鉴定意见需要具备法定形式要件，是一种具备法定形式要件的专家证言，专家辅助人意见不具备鉴定意见的形式要件，从这点上看，专家辅助人在法律实务工作者的认识中类似于专家证人。 

　　因为司法实践中审查判断证据的客观需求，专家辅助人制度率先在民事诉讼和行政诉讼领域应需而生。三大诉讼领域中，专家辅助人制度均适用于审判程序，法律属性应为一致。2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条规定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第61条作了同样规定。修改后的《民事诉讼法》（2013年1月1日施行）以基本法形式对专家辅助人制度予以确立。第七十九条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条第二款规定：“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”当事人陈述是民诉法规定的证据种类之一，上述司法解释赋予了专家辅助人意见以证据属性。上述司法解释及制度创设是对审判实践中解决专门性问题探索的经验总结和肯定。 

　　但是，将专家辅助人意见视为当事人陈述，与司法实践探索有背离。2009年12月23日最高人民法院新闻发布会公布“对网民31个意见建议答复情况”，其中“(十七)关于知识产权审判中技术事实认定的问题”答复为：鉴于知识产权案件涉及大量的专业技术问题和证据，为有效地解决专业技术事实认定问题，人民法院在现行法律框架下，根据实践需要采取了多种途径和措施，具体包括“司法鉴定、专家证人、专家咨询、专家陪审”。对于专家证人表述为：“专家证人制度在我国施行时间不长，但最高人民法院十分强调要注重发挥专家证人的作用，积极鼓励和支持当事人聘请专家证人出庭说明专门性问题，并促使当事人及其聘请专家进行充分有效的对质，更好地帮助认定专业技术事实。”“专家证人与事实证人不同，不受举证时限的限制，在二审程序中也可提供。专家证人的说明，有利于法官理解相关证据，了解把握其中的技术问题，有的本身不属于案件的证据，但可以作为法院认定案件事实的参考。”可见，民事审判实务中探索的是专家证人制度，专家辅助人的意见是作为证人证言使用。 

　　（四）从司法解释对专家辅助人参与庭审的制度设计以及与国际法制接轨的客观要求看，其意见应当回归证据属性 

　　根据《法院解释》规定，专家辅助人在必要时要接受审判人员的询问以及控辩双方的发问。第216条规定：“向证人、鉴定人、有专门知识的人发问应当分别进行……证人、鉴定人、有专门知识的人不得旁听对本案的审理。”司法解释对专家辅助人参与庭审规定了与证人、鉴定人共同的质证规则。如果专家辅助人仅仅是一方的诉讼代理人，其意见仅仅是对鉴定意见的质证意见，是控辩双方意见的组成部分，是不需要规定不得旁听审理，不需要被质证的，也很难解释在没有司法鉴定的情况下，“有专门知识的人”出庭就控辩双方提出的涉及专业方面的问题作出说明，在法律上属于什么性质？ 

　　而从与国际法制接轨的客观要求看，也应当赋予专家意见证据属性。随着国际交流的加强，各国法制也逐渐趋向一致，传统的英美法系和大陆法系在主要原则和基本制度上渐趋融和。德国的“鉴定证人”是法定的证据种类之一；在俄罗斯，刑事诉讼中的“专家的结论和陈述”和“鉴定人的结论和陈述”一样作为一种证据的种类。从证据的实质要素看，只要对诉讼中的争议事实的存在可能性评估产生理性影响的均应当作为证据。因此，应当赋予专家辅助人意见的证据属性，以利于与国际法制接轨，实现帮助法庭查明事实真相、提高审判准确性的制度价值。 

　　当然，专家辅助人意见在案件不同专业性问题上的证明力表现形式是不同的。对于案件中涉及法律规定需要鉴定明确的专业问题，如死亡原因、伤残等级、DNA鉴定等，在鉴定人对专家辅助人提出的意见不能给予合理解释，鉴定意见的科学性、客观性存有合理怀疑或被否定的情况下，专家辅助人意见的证明力表现在对鉴定意见能否作为证据采信的判断上。如果鉴定意见的证明力被动摇，引起的法律后果可能是重新鉴定、补充鉴定，如果这二者条件都不具备，法庭只能根据有利于被告人原则对存在异议的鉴定意见作出不予采纳的选择。专家辅助人对于案件中涉及的其他专门性问题的说明，经过质证，可以作为认定相关事实的证据使用。 

　　结　语 

　　刑事诉讼专家辅助人制度作为刑诉法修改的创新之作，亟待司法实践探索以及理论总结、研究、完善。专家辅助人出庭仅“对鉴定意见提出意见”的适用过窄，应当借鉴民事诉讼法“就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”、行政诉讼有关司法解释“就案件的专门性问题进行说明”的职责定位，扩大适用范围，并依法赋予其在诉讼中的法律地位，使这一制度真正实现助力法庭查明事实真相、彰显正义的诉讼功能。