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反思与重构:刑事诉讼证人出庭作证问题及制度构建
作者:张文娟  时间:2015-11-19  新闻来源:  【字号: | |

    要:本文以衢州地区发生的真实案例作为引言,阐述我国司法实践中刑事诉讼证人出庭作证存在的诸如证人拒不到庭、做伪证等司法顽疾。尽管2012年刑事诉讼法修订中将证人出庭作证制度作为重点解决的问题,并且此次修改将近九分之一的条文涉及证人制度,但这次刑事诉讼法修改在某些重要问题上,例如如何建立有效的证人保护制度,证人出庭作证的程序性保障的探讨等还需要进一步细化和完善。 

  关键词:新刑事诉讼法; 证人;证人出庭;证人保护 

    

  一、司法实践中证人出庭作证存在的问题            

  案例:张某系衢州一企业老板,20119月,其在ktv唱歌时,让郑某(19岁)陪唱,唱完歌后,张某拉郑某去吃夜宵,期间郑某约其小姐妹李某(16岁,未成年)一起吃夜宵,吃完夜宵后,张某打车带二女去宾馆开房,在宾馆房间内,张某欲强行与郑某发生性关系,遭郑某反抗,后郑、李二人逃出房间并报警。201112月,衢州某检察院以张某涉嫌强奸罪向法院提起公诉,张某的辩护律师向法院申请证人李某出庭作证,李某以在外地工作无法回到衢州为由拒绝出庭作证。法庭辩论中,控辩双方展开激烈辩论,辩方认为郑某为ktv 陪唱人员,且未拒绝郑某为其开房,同时证人李某未出庭作证且在公安机关的陈述出现前后不一(由于李某未成年,然而对其询问的公安机关并通知其法定代理人到场),证言无法采信为由且询问时法定代理人未到场笔录无效,为张某做无罪辩护,最终法院认可了辩护律师意见。关键证人李某拒绝出庭辩护,直接影响嫌疑人张某是否构成犯罪,法院能否强制李某出庭作证?李某在外地且无收入来源,回本地作证有困难,法院能否为李某提供经济帮助?李某如果在法庭中做出和侦查机关不同的陈述,法庭如何采信? 

   (一)司法实践中存有大量刑事证人不出庭作证现象 

  上述案例真实揭露了目前我国刑事司法实践中证人作证的三难问题:通知证人到案难,证人到案后说实话难,让证人到法庭上接受质证更难。从全国数据看,2009年,刑事证人出庭率在全国各级法院一审不到1 0%,二审不到1 %。虽然新刑事诉讼法规定了强制证人出庭制度,但司法实践中绝大多数案件的证人依然不愿意出庭作证,即使出庭也通常会以各种理由搪塞,致使证人出庭作证功能大打折扣。据报道海南省H2013年以来刑事诉讼案件证人出庭作证统计显示:出庭公诉案件总数1582件,其中证人出庭作证案件57人,证人出庭作证率0.3%。以衢州市某基层法院为例,该院2013年审结刑事案件600余件,但证人出庭作证率不足0.5%,无疑会给司法实质正义和程序正义添上“阴霾”。正是由于证人在多数情况下不愿出庭作证,法官对证人证言的审查仅局限于摘录和宣读检察机关、公安机关案卷中的笔录,即使被告人有异议,法官仍以案件中的笔录作为裁判依据,这直接导致法院审判流于形式,成为阻碍以审判为中心的司法体制改革的一大障碍。 

  (二)现行证据制度缺乏可操作性 

  迄今为止,我国还没有专门以证据为调整对象的独立的证据立法,现行证据制度散见于三大诉讼法与有关司法解释中。新刑事诉讼法对证据制度、辩护制度、强制措施、侦查、审判、执行等问题都作了相应修改,证人出庭作证制度作为重点解决的问题,新刑诉法虽然也作出了相应规定,规定了证人在特定情形下必须出庭作证的义务、赋予法院强制证人出庭作证的权力、加强证人人身安全保障、经济利益补偿等等,但是法律并没有对举证责任、证明标准、证据可采性以及采纳证据的程序规则进行详细规定,证人提供证言的过程、方式、方法并没有与证言采信产生必然联系。正如著名刑诉法专家陈瑞华教授所言:“证人不出庭作证问题不过是一个制度的表象,在这一表象背后还存在着证人证言笔录的证据能力问题及证据规则的构建。” 

   1.新刑诉法未规定证人出庭作证的规则。目前,在有证人出庭的庭审中,因为缺少证人出庭作证的规则,对证人交叉询问难以操作,控辩双方辩论依然难以开展。 

  2.新刑诉法对证人不出庭作证的“正当理由”没有进行解释。 新刑诉法第一百八十八条规定:经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭。然而何为正当理由?法条并未解释清楚。同时该条规定“人民法院可以强制其到庭”,而不是“人民法院应当强制其到庭”,这种选择性的规定,使得证人出庭成为法官自由裁量的范畴。 

  3.实践中对证人权利义务设定不对等。新刑诉法并未明确规定证人享有充分的陈述权、侵权控告权。在公安机关、检察机关对证人的询问笔录里,我们往往只看到“如实提供证言和有意作伪证或隐匿罪证要负法律责任的”,而没有告知证人享有哪些权利。实践中,证人仅仅是义务主体而不是权利主体,体现了证人权利义务具有不对等性。 

  4.缺乏完善的证人保护制度。早在2002年,陈瑞华教授就敏锐地指出:证人出庭作证有时还要冒很大风险,对证人法律安全的威胁则主要来自公安、检察机关的任意追诉。在司法实践中,由于很多证人都是有污点的,侦查人员常常利用这些污点来达到控制证人的目的。在这种情况下,证人为了保护自己,很可能不敢出庭作证,即使出庭作证,也只是走走形式而已。 

  此外,新刑诉法第六十二条 规定:对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件,证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证,本人或者其近亲属的人身安全面临危险的,人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施。笔者认为该条仅通过列举四类案件,使得应当采取保护措施的案件范围缩小,同时仅规定“人身安全面临危险”的,对证人及其家人面临财产权、名誉权遭受打击的,无法进行保护。另外,新刑诉法规定对证人保护多侧重于事后保护,缺乏事前预防性保护机制。 

  (三)司法部门对证人出庭制度持消极态度 

  1.检察机关对证人出庭作证持消极态度 

  司法实践中,证人提供的证言有的有助于追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任,有的却可以最为证明他们无罪、罪轻的证据。检察机关出于追诉犯罪的职责,在诉讼过程中往往侧重于对犯罪嫌疑人不利的事实和证据。而证人证言与其他证据相比较,具有强烈的主观性、多变性,一旦出现证人证言不一致的情况,就会打乱检察机关公诉计划,使检察机关陷入被动的局面,甚至会推翻检察机关对案件的定性,有些证人证言甚至可以在庭审中暴露侦查机关和检察机关可能存在的非法取证行为。而如果证人不出庭作证,只是当庭宣读证人提供的书面证言,就不会出现被告人翻供等情形,因此检察机关对证人出庭作证态度并不积极,公诉人不愿意也不会主动申请证人出庭,更不会采取积极举措促使证人出庭作证。 

   2.法院亦不热心证人出庭作证 

   司法实践中由于证人住所和联系方式等信息不正确,导致法院向其发出的出庭通知书往往石沉大海,或者证人虽然收到了出庭通知书,但拒绝出庭提供证言。同时,当庭质证对法官提出了更高的要求,控辩双方的证人都集中到法庭上,法官需要就其提供的证言进行反复询问、质证,程序非常繁琐,对法官素质提出了更高要求,现实中法官也希望证人不必出庭,自己在庭审结束后调查取证,以此省去不必要的麻烦,提高办案速度。 

   3.司法机关调查取证工作不规范 

  司法机关在收集证人证言的过程中,由于个别司法机关工作人员的专业素养不高、工作方法不正确、工作方式粗暴野蛮等情况,使得证人不信任司法机关工作人员,不愿意向其提供证言,严重打击了证人的积极性,使得原本不高的出庭率更为低下。 

  4.新刑诉法过于突出法官对证人出庭作证的自由裁量权 

  新刑诉法第一百八十八条规定:经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭。该法条表明,证人是否到庭由法院来决定,不给控辩双方有效行使诉权的机会,这样便会让法院在程序选择方面享有不受限制的裁判权。正如学者所指出:职权色彩强势凸显,引发人们对证人强制出庭制度弱化的隐忧。法官对证人出庭自由裁量权缺乏限制,可能导致证人出庭的授权性法律规则在具体司法实践中变为法官单方的主观标准。”陈瑞华教授也表达了同样的担忧:“法院任意剥夺控辩双方的程序选择权,向来是中国刑事诉讼制度的一大缺陷,也是造成证人出庭困难的主要原因之一。” 

  二、完善我国刑事诉讼证人出庭制度的构想 

  (一)证人出庭作证制度的实践意义 

  现代诉讼模式鼓励控辩双方对抗,要求证人必须出庭作证,证人只有出庭作证才能使其所了解的案件情况作为质证的内容,其证言方能作为定罪依据。 

  1.证人出庭作证,是查明案件事实、准确打击犯罪的需要。 

  证人出庭作证是直接言词原则得以贯彻执行的基础,是保证法院判决正确的必要条件。首先,证人出庭作证能够合理解释案件事实和证据之间的矛盾。如,同一个证人多次证言之间的矛盾,多个证人证言之间的不同之处,以及证人证言与书证、物证等其他种类证据之间的矛盾。其次,法官只有全面掌握案件事实,才能对案件独立地进行公正判决,从这个意义上讲,证人出庭能够为法官办案提供更加全面、可靠的依据,更为准确的打击犯罪。 

  2.证人出庭作证制度有利于 “以审判为中心”庭审方式的改革。 

  十八届四中全会以来,“以审判为中心”的司法制度改革已从法学界讨论变为最高层确定的司法改革实践主题之一。面向审判、服务审判的“以审判为中心”司法体制改革,要求侦查、公诉机关承担有效的证明责任,使得事实证据经得起法律的检验。刑事证人出庭作证制度的建立和完善,要求证人必须亲自出席法庭提供证言,使证人证言以直接言词的方式在法庭上予以体现,法官通过与控辩双方提供的证人接触,有利于防止法官将其裁判结论仅仅建立在侦查机关所制作的侦查笔录基础上,确保法官在法庭审理过程中直接形成对案件事实的认定及对被告人刑事责任的认定,从而有效保持司法中立,实现司法公正。 

   3.证人出庭作证,有助于司法公信力的提高,增强公民的法律意识。“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”这句法谚告诉我们,法律追求公平正义,证人出庭制度展现出来的公开透明的程序和规则正是法律的价值所在。证人出庭作证,说明审判机关作出的判决是严格依照法定诉讼程序进行,判决有着充分的法律依据和事实依据。这种能够提高公民的法律认同感,形成法律信仰,确立法律至上的观念。 

  (二)证人出庭制度的完善 

  长期以来,刑事证人出庭作证难一直困扰着我国刑事诉讼审判工作,我们相信随着新刑事诉讼法的修订完善,刑事证人出庭难的状况将会得到一定的改善。笔者就改进和完善我国证人出庭作证制度提出以下构想: 

  1.对证人应出庭作证情况作出细化规定。虽然现行刑事诉讼法第一百八十七条规定证人应当出庭,但我国刑事案件数量众多,要求所有的证人都出庭作证是不现实的,我国的证人出庭应坚持并贯彻以“出庭为常规,不出庭为例外”为原则。第一百八十七条规定“对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响”。何为重大影响没有法律规定支撑。结合学界有关观点,重大影响可以总结为:(1)被指控的犯罪事实发生,被告人实施了犯罪行为和被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;(2)影响被告人定罪的身份情况;(3)被告人与刑事责任能力;(4)被告人的罪过;(5) 是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用;(6)对被告人从重处罚的事实等。 

  2.明确证人可以不到庭的情形。实践中,证人编造理由拒不出庭的理由五花八门,而法院往往对不出庭的“正当理由”较为“宽容”。因此建议全国人大及其常委会法律或者两高应当对新刑事诉讼法第第一八十八条“没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证”中的“正当理由”进行明确的司法解释,从而避免来自法院和证人的擅自解释和说明。这种解释,应该采取列举式的规定,可以包括: (1)证人身患严重疾病或精神疾病无法出庭;(2)证人年老体弱、行动极为不便利;(3)未成年人;(4)由于路途遥远,交通极不便利或由于自然灾害、意外事件等不可抗力,证人确实不可能到庭的;(5)控辩双方同意将该证人的书面陈述作为证据的;(6)证人在先前审判程序中所作的证言笔录,且该笔录记载的争议点与当前审判程序的争议点一致的;(7)证人在法庭上的陈述与其先前陈述不一致的,其先前陈述可以用来质疑其在法庭上陈述的可信性;(8)其他确属特殊情况,且经审查核实后,由法官报请法院负责部门或者上级人民法院批准的,关键证人可以不出庭。 

  (三)明确证人拒绝出庭后其证言的法律效力 

  新刑事诉讼法第一百八十七条对鉴定人拒绝出庭的法律后果做出了规定:“鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。”但是对证人拒绝出庭作证的证言效果却没有进行规定。苏州大学法学院张成敏教授在其博客上认为:如果必要出庭得不到履行,由此引发对证人证言的严重质证得不到检验,证言既无法确定真实性,不应当作为定案根据。张教授的观点有一定道理,但是毒品类犯罪、职务类犯罪等案件有其特殊性,证人出庭作证难度和面临风险较大,一刀切的将证人出庭作证证言作为定案依据,似乎也不太妥当。笔者认为,除了相关文件明确规定证人可以不到庭之外,对于其他证人拒绝出庭后证言的法律效力必须进行否定。因为没有经过双方质证的证言,是存有争议的。 

  (四)完善证人保护制度 

  害怕打击报复是阻碍证人出庭作证的一个重要原因,因此应着力完善证人保护制度,免除证人出庭作证的后顾之忧。 

  1.制定专门的、单独的证人保护法。国外证人保护制度非常成熟,美国、新加坡等国都有单独的证人保护法。据报道美国“威胁证人”的罪名成立最高可以判20年以上,如果事后报复,可能被判终身监禁,甚至死刑。美国法官曾感叹:没有它,很多证人在审判结束后会永远消失,大量证人要么不出现在法庭,要么被杀害!因此我国有必要借鉴国外证人保护规定,构建我国的证人保护法律制度。  

  2.扩大证人保护范围。根据新刑诉法第六十二条规定,我国现行证人保护制度只对证人本人和证人的近亲属进行保护,不能完全适应现实的司法实践需要。应参照国际上的做法,适当扩大保护对象的范围,把因证人作证而面临危险的其他人都包括进来。具体可参考:“应当将证人的近亲属,包括配偶、直系血亲、二代以内旁系血亲和姻亲,与证人有婚约或者在身份上、生活上有密切利害关系的人一并列入保护对象和范围”。二是要明确证人保护机构。新刑事诉讼法第六十二条把证人保护的责任限定在人民法院、人民检察院和公安机关三家,并未明确哪家具体如何承担证人保护责任,容易出现互相推诿的情形。应明确相关部门的具体职责,必要时也可参照国外的成熟做法设立专门证人保护机关。 

  (五)完善证人作证补助制度 

  新刑事诉讼法对证人出庭补偿制度作了明确规定,需要指出的是,法条规定证人仅可以就出庭作证的必要费用得到补助而不是补偿。笔者认为,司法实践中还应对证人给予其他经济补偿并明确补偿标准,从而保证能够完全抵消证人因出庭导致的直接经济损失,具体可以包括误工费、生活费、住宿费、交通费等。 

   随着新刑事诉讼法深入贯彻施行,笔者相信证人出庭难等司法顽疾会随着司法改革的推进逐步消除。同时我们也应该认识到,要解决刑事证人出庭难的问题不仅仅是完善立法,还应包括司法实践的改进以及社会观念的变化等相应努力,需要司法机关和整个社会在诉讼内和诉讼外循序渐进地共同努力。 

    

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