摘要：《刑法修正案（八）》新增第133条之一第1款，明确将“在道路上醉酒驾驶机动车”行为定性为危险驾驶罪，但该条文对于罪状的描述过于简单，理论界对本罪的主观罪过形式也有诸多争议，致使本罪的主观构成要件并不清晰，在司法实践适用过程中产生了较大争议。本罪的主观罪过形式为故意，其主观构成要件即是对“在道路上醉酒驾驶机动车”这一客观行为的认知及所持的态度。对危险驾驶罪主观构成要件的审查必须结合实际，从便于司法操作的角度入手。

    关键词：危险驾驶罪 抽象危险犯 主观构成要件 

危险驾驶罪立法自出台以来一直伴随着“醉驾是否应当入罪”的争议，在适用过程中也产生“醉驾是否一律入罪”的不同声音，前者涉及刑事立法层面，讨论的是是否应当设立醉酒型危险驾驶罪的问题，后者涉及刑事司法层面，解决的是将醉酒型危险驾驶罪纳入刑法规制范围后司法实践中如何适用的问题。目前关于“醉驾应当入罪”已逐渐为社会公众所接受，但对“醉驾是否一律入罪”仍有较大争议，本文也是缘于笔者工作中所碰到的真实案例。2012年7月3日晚，戚某醉酒驾驶一辆汽油助力自行车被查获，经鉴定，戚某血液中的乙醇含量超过80mg/100ml,而其所驾驶的助力车属于机动车。“实务中，只要控方证明了在道路上醉酒驾驶机动车之事实的存在，故意也就存在，犯罪即告成立”。但经审查发现，证实戚某明知其所驾驶的助力车属于机动车的证据不足，在这种情况下是否需对戚某以危险驾驶罪起诉？笔者认为，目前实践中“醉驾一律入刑”的做法实际上反映出对危险驾驶罪的罪刑构造，尤其是该罪主观方面构成要件认识的模糊性，而要厘清本罪主观构成要件必须先对本罪的主观罪过形式进行梳理分析，在确定本罪主观罪过形式的前提下，分析总结出相应的主观构成要件，并结合实践中的具体情况进行认定。

一、危险驾驶罪主观罪过形式的分歧及评析

当前，理论界对于危险驾驶罪展开了深入研究，主流观点认为本罪的主观罪过形式是故意。如赵秉志教授认为,“在酒驾危害公共安全的情况下，行为人主观心态多为间接故意，在性质上不同于交通肇事罪的过失”。张明楷教授认为：“危险驾驶罪是故意犯罪，行为人要认识到自己在道路上醉酒驾驶机动车，认识到自己的行为会发生公共安全的抽象危险，并且希望或放任这种危险的发生”。也有学者认为危险驾驶罪在主观罪过上属于过失，如冯军教授认为,“行为人故意或者过失饮酒后，虽然行为人事实上已经因为醉酒而处于不能安全驾驶机动车的状态，却因为疏忽大意而没有预见自己的醉酒驾驶行为会造成公共安全的危险,或者已经预见自己的醉酒驾驶行为会造成公共安全的危险，却轻信自己还能够在道路上安全驾驶机动车，轻信自己的醉酒驾驶行为不会危害公共安全，因而故意在道路上醉酒驾驶机动车，却过失地造成了公共安全的抽象危险”。再如阮齐林教授认为：“醉驾者的驾照会被吊销，以后也不能开车了，再犯的可能性微乎其微，因此，应该从社会评价层面上，把危险驾驶罪定义为过失犯罪。”曲新久教授虽然主张危险驾驶罪的主观方面为故意，但也表示：“由于立法者将规定本罪的法条置于《刑法》第133条之后，而不是《刑法》第114条之后，所以，若是有学者主张本罪的主观构成要件是过失，也并非没有道理。”此外,还有一些学者提出，“实际生活中存在的醉酒后完全不能辨认自己行为的性质和控制自己行为的情况，我国刑法规定这种行为追究刑事，就是一种严格责任”。即认为我国刑法对危险驾驶罪作出的是一种突破我国传统刑法罪过理论的立法模式，与英美刑法的严格责任类似。

对于阮齐林教授的观点，笔者认为,阮教授仅仅是从社会评价意义角度而不是刑法意义角度分析本罪的主观方面，在当前罪刑法定等刑法原则之下，这一观点对危险驾驶罪的主观罪过形式定性不具实际意义。曲新久教授的观点则是从体系解释的角度出发，认为立法既然将危险驾驶罪与典型的过失犯罪——交通肇事罪放在同一条款，则可以将危险驾驶罪作为过失犯罪。笔者认为，本罪罪过形式与本罪条文处于哪一条款或与另一不同罪过形式的罪名处在同一条款并无必然的联系。至于严格责任的提法，笔者认为严格责任是英美法系对于缺乏主观罪过或罪过不明的危害行为仍应追究刑事责任的一种刑法制度，但其与我国刑法主客观相统一基本原则相悖，与传统刑法的一般责任原则也存在矛盾。而冯军教授的观点实际上认为本罪的主观方面为双重罪过，即行为人对醉酒驾驶主观上是故意，对醉酒驾驶产生的抽象危险则是过失。笔者认为，行为人对于醉酒驾驶这一行为应该是持追求或者放任的态度，过失导致醉酒驾驶的不构成本罪。但是否需要考虑行为人对醉酒驾驶产生的抽象危险的态度呢？笔者持否定的态度。危险驾驶罪因其行为具有发生实害的高度盖然性，故刑法将其规定为抽象危险犯，但抽象危险并不是醉酒驾驶行为的结果，而是醉酒驾驶行为的性质。从行为无价值与结果无价值的违法论立场看，故意犯罪重在行为无价值，故意行为的结果正好说明了对行为无价值评论之必要；而过失犯罪重在结果无价值，原则上不用刑罚对付没有导致现实危害的过失行为。危险驾驶罪立法意图重在行为无价值，主要是对醉酒驾驶这一危险行为的否定，危险驾驶行为潜在的比正常驾驶更高概率危害正是对这种行为做出刑罚否定的根据。而对于危险驾驶行为导致的具体危险并不是由本罪调整，而是根据案件具体情况可以由交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪、过失致人重伤罪等予以规制。换句话说，危险驾驶罪仅要求行为人对其所实施的具有抽象危险的不法行为有认知即可，只要有上述的认知必然可以判断为对抽象危险的放任，因此无需将对醉酒驾驶产生的抽象危险持何种心态独立出来进行评价。因此综合上述的分析，本罪的主观罪过形式应为故意。如认为本罪为过失犯罪，则就会造成处罚过失的抽象危险犯之局面，“不符合保障国民自由的本旨”，也违背传统的过失犯罪是结果犯的理论。

二、危险驾驶罪的主观构成要件分析

就本罪而言，醉酒驾驶本身和醉酒驾驶行为对公共安全造成的抽象危险都属于客观要件，是行为人的认识和意志所涉及的对象，那么是否需要从行为人对醉酒驾驶行为本身和醉酒驾驶行为所造成公共安全的抽象危险两方面的态度进行分析？笔者认为，本罪抽象危险的产生表面上源自“在道路上醉酒驾驶机动车”这一行为，但实质上“抽象危险是行为的性质”，本罪重在行为无价值，系对醉酒驾驶这一行为的否定。如行为人饮酒后在道路上驾驶机动车，血液中酒精含量已超过醉酒标准，但驾驶能力没有受到影响，虽然实际驾驶能力未受影响，刑法仍认为其行为对公共安全具有抽象的危险，构成危险驾驶罪。只要行为人在道路上醉酒驾驶机动车，刑法就概括性认为其行为会产生对公共安全的抽象危险，否则就会产生以酒量决定行为是否构罪的不合理情况。因此，对于本罪，只要行为人对其所实施的不法行为有认识，就具备了主观归责的基础，至于行为人对其醉酒驾驶所引起的抽象危险持何种心态并不是审查案件时需要判断的对象。本罪的主观构成要件只需对“在道路上醉酒驾驶机动车”这一客观行为进行分析即可。

   （一）对于醉酒行为的明知

   驾驶机动车时的醉酒状态作为本罪的客观行为之一，必然要求行为人对于醉酒具有认知，否则可能产生对过失醉酒而科以刑罚的不合理现象。如行为人在不知情的情况下喝了掺有酒精的饮料，在整个驾驶过程中没有认识到，也不可能认识到自己处于醉酒状态，以为是自己的身体原因，在这种情况下，虽然行为人客观上实施了醉酒驾驶行为，但显然缺乏对于醉酒的明知，不构成危险驾驶罪。目前现实中还存在“隔夜醉驾”被判处危险驾驶罪的情况，引起社会的广泛争议。隔夜醉驾一般是指前一天晚上饮酒，第二天处于醉酒状态驾驶机动车的行为。有观点认为，隔夜醉驾行为人对醉酒驾驶无认识，主观上无犯罪故意，不应认定为犯罪。笔者认为，隔夜醉驾行为人因前一天晚上过量饮酒，第二天“酒醒”后开车仍被检测为酒精含量达到醉酒标准，这种行为客观上仍对公共安全造成危险，主观上行为人对于自己饮酒及酒后驾驶均存在认识，只是行为人错误判断认为自己已经脱离醉酒状态，这属于认识错误范畴，不影响行为人醉酒驾驶故意的认定，应当构成危险驾驶罪。

国家强制性标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》明确规定，车辆驾驶人员血液酒精含量大于或等于80mg/100ml的，属于醉酒驾驶。达到醉酒的标准是构成本罪的客观要件之一，行为人驾驶机动车之前必须对自己的醉酒行为存在认知，但这种认知需要达到何种程度应该按照不同的醉酒类型区别对待。

从医学角度分析，醉酒也称酒精中毒，可以分为慢性酒精中毒和急性酒精中毒两种，一般刑法意义上的醉酒主要是指急性酒精中毒。急性酒精中毒有三种分类，分别是病理性醉酒、生理性醉酒和复杂性醉酒。病理性醉酒是指原无醉酒史的人饮用了一般人不至于醉的少量酒后，而出现深度酒精中毒现象。该类醉酒者对于饮酒后的后果不能预见，醉酒时已经丧失了对自己行为的辨认和控制能力，从医学角度讲其性质属于与严重的精神病相当的精神疾病。生理性醉酒是指一次过量饮酒后而出现的急性酒精中毒，但清醒后其意识、行为完全恢复正常。复杂性醉酒是介于上述两类醉酒之间的一种复杂现象，该类醉酒者对自己行为的辨认和控制能力有所减弱又没有达到完全丧失。就病理性醉酒而言，虽然其表面上呈现出一种醉酒的状态，但医学上其属于与精神疾病相当的一种病症，故我国刑法规定因病理性醉酒犯罪的，不承担刑事责任。但病理性醉酒犯罪并非一律免责，若行为人明知自己有病理性醉酒史，仍故意饮酒后在道路上驾驶机动车的，应认定为危险驾驶罪。就生理性醉酒及复杂性醉酒而言，只要行为人意识到自己饮酒后驾驶机动车就构成对醉酒的明知，至于是否达到醉酒状态并不需要行为人有明确的认知。

（二）对于道路的明知

一般情况下，判断行为人对于其行驶的道路是否明知是公共道路较为简单，实践中构成危险驾驶罪必然存在行为人对道路的认知，这主要与我国查处危险驾驶罪的执法方式有关。目前，危险驾驶行为的查处主要通过交警在道路上设卡随机检查，显然交警检查的地点也只能在公共道路范围内，不可能侵入无社会车辆通行的其他领域进行检查。公共通行领域与私人通行领域一般是界限分明的，《道路交通安全法》也对“道路”进行了界定，但在一些特定区域，如在生活小区内醉酒驾驶是否构成本罪仍存有争议。笔者认为，在小区内醉酒驾驶是否构成本罪主要应考虑三方面因素：一是该行为是否会对不特定公众的生命财产安全产生威胁；二是小区道路是否属于《道路交通法》规定的道路范畴；三是行为人对小区道路的主观认知。显然，在小区内醉驾同样严重威胁公众的生命财产安全，其危害程度不亚于在道路上醉驾。小区本是居民休憩之场所，平时以老人、小孩居多，一旦在小区里醉驾，发生人员伤亡及财产损失事故的概率不比在一般道路上低。另外，按照《道路交通安全法》第119条的规定并不必然得出“小区道路”不属于“道路”的结论，只要允许社会车辆通行的小区道路，仍属于“道路”。即使是不允许社会车辆通行的小区道路，根据《道路交通安全法》第77条规定“车辆在道路以外发生事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照本法有关规定办理”，这一规定其实已经确立了对于公共交通管理范围以外发生的交通肇事行为，仍应当按照交通肇事罪追究肇事者的刑事责任。在允许社会车辆通行的小区内醉酒驾驶机动车的，本质上与在普通道路上醉驾无异。对于在不允许社会车辆通行的小区内醉驾的，依据《道路交通安全法》77条的规定，并不排除公安交通管理部门对此的管辖，但笔者认为，一般社会公众均认为不允许社会车辆通行的小区道路属于小区业主共有，不属于公共交通领域，在这种小区道路上醉驾不涉及本罪，即行为人不存在违法性认识，若将此行为认定为危险驾驶罪，显然违背主客观相统一原则，因此不构成危险驾驶罪。

（三）对于机动车的明知

《机动车类型、术语和定义》（GA802-2008）将机动车定义为：“以动力装置驱动或牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆，包括汽车、有轨电车、挂车、轮式专用机械车、上道路行驶的拖拉机和特型机动车”。从上述标准对机动车的定义及普通社会公众的认知角度看，机动车与非机动车一般情况下是比较容易区分的，通过正常途径考取机动车驾驶证的人员或者具有一般社会认知能力的人员都能认识到自己驾驶的车辆是机动车还是非机动车。但现实中，普通社会公众对常见的电动自行车及汽油助力自行车的认知往往存在一些误区。

《电动自行车通用技术条件》（GB17761-1999）规定，电动自行车的最高车速应不大于20Km/h，整车质量应不大于40Kg。从上述技术标准可以看出，电动自行车的属性范畴主要是根据其车速、重量等技术参数进行确定，在规定参数范围之外的就不属于电动自行车。虽然单纯从专业技术参数层面来看，对电动自行车的属性判断可谓一目了然，但社会普通公众并非专业人士，也不会留意车辆的参数，因此要求社会普通公众对这些车辆属性有准确认知是不现实的。《汽油机助力自行车》（GB17284-1998）中规定：汽油机助力自行车是装有汽油机，具有两个车轮，能实现脚踏、机动两种功能的特种自行车，其气缸工作容积应不大于30毫升；整车净重应不超过40公斤；在机动离合器脱开状态下，应能由人力脚踏驱动；最高车速应不大于20公里/小时。符合上述国家标准的汽油助力自行车，可以在非机动车道路上行驶。社会公众普遍认为，汽油助力自行车与电动自行车外观类似，都可以在非机动车道行驶，驾驶人不需要考驾驶资格证，也不需要上牌照、缴纳相关保险，一些销售机构为了赢利，也往往对买受人进行误导，这些都加剧了公众对于汽油助力自行车属性认识的模糊性。概言之，不管是电动自行车还是汽油助力自行车，无论是否超标，社会普通公众对其认识基本都停留在非机动车概念之内。有观点认为，超标的电动自行车或汽油助力自行车，在速度与车体质量上与机动车无异，醉酒驾驶这些车辆在道路上行驶所带来的危险性与醉驾其他机动车相比，没有质的区别，该行为的危险程度完全可以达到立法者设立危险驾驶罪所要预防的那种危险的程度。笔者认为，虽然驾驶这些超标车辆有对公共安全造成的威胁与驾驶机动车无异，但综合考虑，除非有证据证明行为人对其所驾驶的超标车辆有明确认知，其他情形不应认定为危险驾驶罪，理由如下：

1.符合我国刑法主客观相统一的基本原则。

   对于作为危险驾驶罪重要构成要件的机动车，行为人不仅要认识到自己在驾驶车辆的事实本身，还要认识到驾驶的车辆属于法律意义上的机动车，这两者必须相一致才能构成危险驾驶罪，否则即违背主客观相统一原则，属于客观归罪。

2.将超标车辆当然理解为机动车，有随意扩大解释之嫌

对于超标车辆是否属于机动车，目前并无相关法律、行政法规等予以明确规定。虽然根据机动车国标的规定，部分超标电动自行车符合轻便摩托车的技术条件，似乎属于机动车范畴，但机动车国标并未明确规定超标电动自行车属于机动车，只是规定符合国家标准的电动自行车不属于摩托车。2009年6月25日制定的《电动摩托车和轻便摩托车通用技术条件》（GB24157-2009）（以下称“电摩标准”），本拟于2010年1月1日起实施，其中规定最大设计时速为20-50km/h的电动自行车属于轻便摩托车，即属于机动车范畴。后该标准遭到电动自行车厂商及消费者的抵制而暂缓实施，因现实中，生产及销售的电动自行车大部分的最高设计时速已超过20km/h，若该标准实施无疑会生产商及消费者造成严重影响。但即使该标准得以正式施行，其法律性质及效力也存在疑问。《中华人民共和国标准化法》规定，保障人体健康、人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制标准，必须执行。据此，电摩国标属于强制性国家标准，但强制性国家标准是否属于行政法规、部门规章，法律并无明确规定。虽然从其设置的权利义务和效力等实质要件判断，强制性国家标准与部门规章并无实质差异，但从其制定与发布的程序、体系结构、名称内容等形式要件判断，其不属于部门规章，只是接近于行政规范性文件。因此，笔者认为国家标准对案件的审查有一定的参考价值，但不具有法律规范意义上的约束力。只有行政法规或部门规章明确规定超标车辆属于机动车，那么超标车辆才属于法律意义上的机动车，否则仅仅通过地方交通管理部门或者鉴定机构鉴定就认定超标车辆属于机动车，属不合理的扩大解释。

3. 醉酒驾驶超标车辆的行为人基本不具有违法性认识

现实中，一般社会公众对于汽油助力自行车或电动自行车可能属于机动车基本都缺乏清晰的认知，醉酒驾驶这些车辆的行为人基本不具有构成危险驾驶罪所需的违法性认识。危险驾驶罪是法定犯，又称行政犯，其并非当然具有侵害社会秩序的性质，也并非当然具有反社会性和反道义性，其立法本意是出于适应“风险社会”的需要。危险驾驶罪与故意杀人、抢劫、强奸等自然犯不同，行为人在认识到醉酒驾驶机动车这一单纯事实的同时，未必能认识到这一行为的社会或法律意义。从本罪防范社会危险的罪质特征考虑，判断行为人是否认识到其驾驶的车辆属于法律意义上的机动车，应当根据一般社会公众的生活经验、认识水平和理解能力进行评价。因此，在行政法规、行政规章未对超标车辆的法律属性作出明确规定，相关管理部门未采取措施对超标车辆按照机动车进行管理的情况下，要求普通公众能认识到超标车辆属于机动车，既不现实也不妥当，甚至有些强人所难。

三、实践中如何把握对危险驾驶罪主观构成要件的审查

实践中案件情况错综复杂，对于一些特殊危险驾驶案件，要判断其行为人的主观故意存在较大难度。应当说，行为人的主观条件及在案件中的种种行为表现是分析其主观心理活动的材料来源,只能在经验法则的基础上就行为人的客观行为所表现出的心理活动作出符合逻辑的判断,没有精确的固定不变的标准可供参照。

（一）非自愿醉酒驾驶情形

行为人醉驾驾驶一般可以分为两种情形，自愿醉酒驾驶和非自愿醉酒驾驶。自愿醉酒驾驶又可分为两种情形：一是醉酒前有犯意的自愿醉酒驾驶，即行为人主观上出于逃避惩罚、减轻罪责的动机，或者想借酒精的刺激作用来增强实施其他犯罪勇气，故意醉酒使自己陷入限制责任能力或者无责任能力的状态，并利用此状态实施犯罪行为；二是醉酒前无犯意的自愿醉酒驾驶，即行为人在饮酒前尚未确定自己接下来将驾驶机动车，但自愿饮酒至醉酒，酒后决定驾车的情况。我国《刑法》第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”显然，醉酒者实施犯罪并不能免除刑事责任，“原因自由行为”观点认为，醉酒确实对认知、控制能力存在影响，但醉酒状态是在行为人意志自由的状态下导致的，具有原因行为的自由性，因此应负完全刑事责任。但实际生活中也不排除存在非自愿饮酒的情况，如被人因受骗而喝下含酒精的饮料或食用含酒精成分的食物，即过失醉酒，在这些情况下，“原因自由行为”理论就无法适用，因此实践中如有证据可以证实存在过失醉酒等情形的，不构成危险驾驶罪。实践中如何把握醉酒的自愿或非自愿性呢？笔者认为，应当考察以下关键因素：第一，饮酒的起因。自愿饮酒常见的是在婚丧嫁娶、请客吃饭等活动中，一些行为人也有独自饮酒的情况，具有饮酒的合理起因，这些情况下显然行为人对于饮酒是有明确认知的。而非自愿饮酒一般来说不存在饮酒的正常外在表现方式，也不存在饮酒的合理起因。第二，血液乙醇含量。非自愿饮酒的行为人其血液中的乙醇含量往往不会太高，因为其仅仅是饮用或食用含酒精成份的饮料、食品并非是直接饮酒。第三，驾驶车辆的类型。驾驶营运客车、危险品运输车、校车、单位员工接送车、中（重）型货车等车辆的行为人由于所驾驶车辆的特殊性，这些车辆对公共安全造成的危险更大，故法律赋予驾驶这些特殊车辆的行为人以更重的责任和义务，因此审查这些行为人是否存在非自愿醉酒时应比一般驾驶员更为严格。

（二）驾驶汽油助力自行车、电动自行车情形

将醉酒驾驶汽油助力自行车及电动自行车的行为定为危险驾驶罪是在实践中是最容易产生争议的情形，司法实践中，很多行为人因为驾驶这两种超标车辆而被判处危险驾驶罪，笔者前述所举戚某的例子就属于这一情形。笔者认为，考察行为人对于所驾驶车辆是否有正确认知，重点有以下几个方面：第一，车辆信息。目前市场上很多车辆的车速、净重等重要参数与其标牌说明的参数不相符，当车辆的真实信息与车辆的标牌信息不一致时，行为人对于车辆的真实属性就更加难以判断，其对于车辆有正确认知的可能性越小。第二，行为人被查获时的行为表现。一般来说，行为人对车辆的属性认识错误的情况下，其深信自己所驾驶的车辆不是机动车，因此碰到民警检查时不会有逃跑、抗拒呼气检测等行为，而若事先已经明知自己驾驶的为机动车的，则抗拒、逃跑的可能性较大。第三，被告人供述及证人证言。被告人交代的购买车辆、被交警查获的过程等都是审查其主观方面的重要依据。另外，一些车辆销售人员为了自身利益考虑往往在销售过程中对购买者隐瞒车辆真实参数，甚至欺骗消费者购买属于机动车的非机动车，对于这些人的证人证言必须予以重点关注，其证言对于行为人是否明知或应当明知车辆为机动车具有重要证明作用。