故意伤害罪作为一种传统犯罪，一直都倍受刑法学界的关注，在刑法理论学界对故意伤害进行了长期的研究和探讨，几乎对每一个问题，学者们都有过不同的观点，但在一些问题上也逐渐形成了系统的共识，并反映在法律规定和司法制度中，给实践操作带来了很多的帮助。不过，随着社会的发展，故意伤害罪呈现的犯罪手段和形式也变得越来越复杂，也正是由于其的复杂性使许多法律适用问题在理论上和司法实践中存有争议，还有许多疑难问题亟待在理论上和司法适用上解决。笔者就故意伤害罪的司法认定中的几个疑难问题在进行分析和探讨。

第一节  故意伤害罪的客观方面

故意伤害罪的客观方面是指非法伤害他人身体健康的行为，其包括伤害行为、伤害后果、伤害行为与伤害后果之间的因果关系。

   一、伤害行为

伤害行为即足以使他人的身体健康受到伤害的行为，其既可以是徒手的也可以是持械的，既可以是作为也可以是不作为。但是此处的伤害与日常生活用语的伤害不是一样的概念，其必须符合故意伤害罪的犯罪构成要件，即必须达到轻伤以上的后果。在实践中一个行为是否认定为伤害行为，笔者认为要结合案件的实际情况，考察行为人主客观方面，综合以下方面予以判断：一行为人与被害人之间的关系，分析行为人是否有伤害被害人的意图。二是行为人在实施行为时所采用的手段以及所选择的使用的工具，分析在一般情况下此行为是否足以造成他人伤害的结果。三是行为人在实施行为时所击打的部位，分析该行为是否较为容易产生伤害结果。四是行为人打击的力度，分析行为人是否有明显的伤害的故意。五是因果关系，分析行为人的行为与伤害结果之间是否存在刑法上的因果关系。六是行为人和被害人自己的身体特征，若行为人明显处于优势，行为人的行为就可以推定自己的行为可能会造成被害人受伤的后果。七是行为人看见被害人受伤后的态度，分析主观心理状态。总之就是要根据最终的伤情鉴定分析判断行为人是否有故意伤害的故意还是一般殴打的目的，如还是不能确定行为人是否具有伤害的故意时，还应当按照“疑罪有利于嫌疑人”的原则保护行为人的合法权益，不认定其构成故意伤害罪。笔者列举一起真实案例：平某与黄某系看守所服刑人员。2010年6月，平某和同监室的丰某轮流到监室厕所吸烟，黄某看到后也想吸烟，平某予以阻拦并将其烟头扔掉。黄某见状便用手推了平某肩膀一下，平某即转身用力推了黄某胸部一下，致他摔倒在地，右手撑在了监室通道与厕所的结合部，后两人在监室厕所、监室内两次发生扭打。经法医鉴定：黄某右手第一掌骨基底部完全性骨折，构成轻伤。案件发生后平某辩称自己是不小心推了黄某一下，并没有伤害的故意，不是伤害行为。但笔者认为结合本案的实际情况来看：第一，从致伤行为本身分析。本案中，平某和黄某在发生推搡之前，两人已经因吸烟问题产生口角，而后黄某推了平某一下，平某被推后感到心里很火，随即用力推了黄某一下。第二，从之后的扭打行为分析。本案中，平某和黄某在发生推搡后，两人随即发生了二次扭打，平某和黄某的推搡、扭打行为是一个连续的过程，应当视作整体，而不应当割裂分析。第三，从现场情况分析。案发现场位于监舍通道和厕所的结合处，空间狭小，地面湿滑。平某作为一个心智健全的成年人，应当可以预料在此处推搡黄某很有可能造成伤害的后果，但其出于一时气愤，仍实施了推搡的行为。所以，平某的行为并不是一般的殴打行为而且伤害行为。

   二、伤害结果

一种伤害行为可能造成多种伤害结果，就程度从轻到重依次是轻微伤、轻伤、重伤和伤害致死四种情况。刑法中所说的结果犯是指“不仅要实施具体犯罪构成要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪，即以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪”，所以故意伤害是典型的结果犯，不同的伤害结果对于量刑有重要意义，而且对于已满14周岁不满16周岁的人是否要承担故意伤害罪的刑事责任也有着重要意义。因此，1990年有关部门就制定了《人体轻伤鉴定标准（试行）》和《人体重伤鉴定标准》。但是笔者注意到，在《人体轻伤鉴定标准（试行）》中轻伤的评定标准有41.2%的条文都以量化指标的，《人体重伤鉴定标准》中重伤的评定标准则有67%的条文是以量化指标的，标准规定的还不够全面，有些条文还存在使用上的歧义，这就对于罪与非罪，罪轻罪重方面有着重要影响，但这是一个医学与法学相结合的问题，在这里笔者就不予以讨论。

   三、因果关系

因果关系不仅是一个刑法理论问题，也是一个重要的司法实务问题，在司法实践中有时会出现如“多因一果”这种比较难以把握的情况，因此就要分析行为人的伤害行为在许多原因中所处的地位及所起的作用，判断是否存在必然因果关系。笔者列举一实践中遇到的真实案例：俞某与廖某系同村村民，两人均从事拉运矿石工作。2010年1月，俞某驾驶农用拖拉机，廖某驾驶自卸车均到矿石碎石机处排队等候装矿石，廖某未按排队顺序抢在俞某之前装矿石。为此，双方发生争吵并扭打，在扭打过程中，俞某用拳头打中廖某嘴巴致口腔上颌两颗门牙松动、出血。廖某牙齿被打伤后，先后进行了四次治疗，但期间有一个多月时间廖某未进行任何的治疗，最终因牙齿松动无法恢复，于3月17日在医院拔除，损伤构成轻伤。对于本案该如何处理，在讨论时存在两个不同意见，一种认为由于本案存在延误治疗的客观情况，所以廖某的两颗牙齿被拔与俞某的殴打行为之间是否存在刑法上的因果关系现有证据不明确，应以存疑不起诉处理；另一种认为廖某的伤害结果系俞某的殴打行为引起的，本案没有充分的证据证实俞某的打击行为与受伤后果没有任何关系，所以不能否定二者间的因果关系，应以故意伤害罪提起公诉。笔者赞同第一种意见：因为从本案的事实看，导致廖某牙齿脱落的原因有两个，一是俞某的殴打行为，二是廖某自身延误治疗的行为，现有证据难以证明上述两个原因对于导致廖某牙齿脱落的作用大小，换言之，现有证据难以排除廖某牙齿脱落是自身延误治疗所致的可能性。因此，现有证据难以认定俞某殴打廖某与廖某牙齿脱落之间存在必然的因果关系，即应以存疑不起诉处理。

   （一）故意伤害致死的因果关系

    古代关于故意伤害致死的规定早在唐代就有了，《贼盗律》规定了“因盗而过失杀伤人”罪，律下的注文说：“财主寻逐，遇他死者，非。”具体是指如果被盗人家在追寻盗窃人的过程中， 因为其他事故而死伤的，则不构成盗窃犯的“因盗而过失杀伤人”罪。疏文说：“谓财主寻逐盗物之贼，或落马，或落坑致死之类，是遇他故而死，盗者唯得盗罪，而无杀伤之坐。”在实践中，这种案件主要表现出以下几种情况：一是伤害行为实施后立即出现死亡的结果。这种情况较好理解，因为当时的伤害行为已经具备死亡发生的危险性，此时若后来出现路途堵车或者被害人伤口被细菌感染等情况都不能对抗伤害致死的认定。二是伤害行为实施后没有立即出现死亡的结果后因一些消极因素的出现导致死亡结果的发生，即外来因素的出现是否可以阻断原先的因果关系。笔者认为，判断的标准应是看先前的伤害行为是否可以足以致人死亡，如果可以则不能因为外来因素的介入阻断因果关系。如果是被害人自行自杀行为或者是本身不会死亡但由于医疗事故或是采用迷信等不科学的治疗方式导致死亡也不能按照故意伤害致人死亡认定。如果只是造成了他人轻伤，但是送往医院的途中由于其他自然灾害等不可抗力的原因导致死亡的，不能按照故意伤害致人死亡认定。如果是造成他人重伤，后由于某种原因未能及时治疗或是医疗设备落后、被感染导致死亡的，也应认定为故意伤害致人死亡，因为不同地区间的医疗水平是不平衡的，若是不能排除医生严重失职等情况仍认为行为人要对致死结果负责。三是伤害行为后由于被害人特异体质的介入导致死亡结果的发生。笔者认为，在这种情况不能因为被害人有这种特质就否定两者之间的因果关系，但在判断时应当注意行为人在刚开始实施伤害行为时是否有伤害的故意，若行为人没有该种故意则与基本犯罪构成不相符合，当然不能成立故意伤害致死。

   （二）非直接致伤行为的因果关系

在实践中还会出现不是因为行为人的直接伤害行为导致被害人受伤的情况。如甲持菜刀对乙实施追砍，乙拼命逃跑，后一直到跑到一堵围墙边，乙为了怕被甲抓住，在被逼无奈下翻墙而逃，后从墙上摔至地面，最终导致右脚骨折，经鉴定，损伤已构成轻伤。这种情况就是一种典型的非直接致伤行为，这种情况下行为人伤害行为与被害人的轻伤结果之间是否有刑法上的因果关系，即先行行为与后续结果之间是否具有引起和被引起的关系，简单的说也就是要是没有行为人伤害行为被害人就不会发生这样的伤害结果呢？笔者认为，在本案中对于被害人乙来说，要不是行为人甲持刀一直在后面穷处不舍，被害人也不会选择翻墙，不翻墙也不会导致其摔伤，所以乙在是在逼迫下才选择这样方式逃跑并摔成轻伤的结果，所以本案中不能由于乙在翻墙时甲没有对其进行过拉扯或者推搡就否定甲的伤害行为与乙的伤害结果之间存在因果关系,甲仍旧要对乙的伤害结果负刑事责任。

第二节  故意伤害罪司法认定中的几个疑难问题

    一、故意伤害罪与故意杀人罪之间的区别

故意伤害和故意杀人之间的区分标准，从理论上看，两者之间的区别是显而易见的。前者只具有伤害的故意，并实施了伤害的行为，侵害了他人的健康权利；后者具有杀人的故意，并实施了杀人的行为，侵害了他人的生命权利。即故意伤害罪就是伤害的目的和伤害的行为相统一的结果；故意杀人罪就是杀人的目的和杀人的行为相统一的结果。但在实践中很多的加害案件往往表现出纷繁复杂的状态，如故意伤害和故意杀人（未遂）之间；故意伤害（致死）和过失致人死亡之间；故意伤害（致死）与间接故意杀人（既遂）之间，在表现形式、危害后果上就有某些相同的特征，再加之主观故意本身就是无形的存在于行为人意识之中的，行为人出于个人利害关系普遍存在的避重就轻的犯罪心理，一般会把杀人狡辩成伤害，或者由于一时的气愤将伤害直接说成杀人。所以在判断是此罪还是彼罪，并加以正确量刑，即行为人的主观故意的内容是一个非常复杂的问题。但犯罪的目的并不是完全不可知的，它会通过犯罪活动和结果表现出来。笔者认为，在实践中要按照主客观相统一的原则，综合考虑以下因素予以判断：一是行为人的犯罪动机。虽然不是所有的故意犯罪都存在犯罪动机，但犯罪动机是直接促使行为人实施行为的起因。恩格斯说：“就个别人说，他的行动的一切动力，都一定要通过他的头脑，一定要转变为他的愿望的动机，才能使他行动起来…”所以故意杀人一般会有杀人的动机和预谋，并为杀人犯罪创造条件、准备工具，在条件成熟的时候采用被害人不防备的情况下突然出击，故意伤害则一般是一时激动引起的。二是行为人与被害人之间平时的关系。关系较好的，或是素不相识的两个人之间一般存在杀人的故意的可能性较小，相反，互相认识并素有矛盾的两个人之间杀人的故意可能性就较大；三是加害行为所使用的凶器。由于行为人的行为都是在其意志和意识的支配下实施的，是犯罪目的的表面化和具体化，行为人选择的凶器很大程度可以表现出其预期目的，一般来说选择枪支、斧头等杀伤力较强的凶器，其有杀人的目的就越强。四是加害的部位。因为人的一些重要器官是与人的生命关系较为密切，一般来说头部、胸部、颈部等相对于腿部、臀部来看发生死亡的可能性大，若是选择前者其杀人的可能性较大，后者伤害的可能性较大。五是加害的力度。一般来说伤害是有节制的，加害行为只限于将对方致伤致残的范围内，但杀人表现出的是心狠手辣、不达目的誓不罢休、犯罪的持续时间都较长。六是加害行为的时间和地点。一般而言故意杀人出于剥夺他人生命的目的，行为人对时间和地点会有所选择，往往会选择容易完成自己杀害行为的时间和地点，尽可能的避免和减少不利于因素的介入，而故意伤害一般是突发性的，其没有时间去刻意的选择作案的时间和地点。七是行为人的事后态度。一般杀人的行为人在看见被害人出现生命垂危的时候往往是无动于衷的，因为发生的结果正是其积极追求或是放任的，是不违背其意志的，但是伤害故意的行为人在面临这种情形的时候往往都是追悔莫及或者积极抢救的。八是行为人一贯的表现，从是性格脾气和世界观、人生观上予以认定，若是其平时就表现出很粗暴、流氓成性的产生杀人的企图的可能性就较大，其若是在平时就表现出较为温顺、胆小怕事的产生杀人的企图的可能性就较小。

但是，每种罪名之间的界定都不可能有一个标准的公式，在实践中每个案件都有自身的特点，因此在具体案件要坚持实事求是的原则，综合各种情形进行全面、辩证的、合乎逻辑的加以判断，不能仅凭某一因素做出结论，否则就容易得出错误的结论。

    （一）故意伤害与故意杀人（未遂）

从犯罪构成要件上，两者都没有造成他人死亡的后果。前者是一种完成的犯罪形态，后者是一种未完成的犯罪形态；前者是出于伤害的故意，后者是出于杀人的故意。

实践中该如何区分故意的内容上段已经有所论述，笔者在这里还想强调的是若一个案件除主观要件外的其他构成要件符合故意杀人罪时，但主观要件不容易区分，难以确定是故意伤害与故意杀人（未遂）时，就要结合案件的实际情况分析行为人为什么没有既遂的原因，即为什么会造成未遂的结果。在司法实践中，造成未遂的原因主要有以下几个方面：一是被害人的反抗、逃跑；二是在实施行为时被第三人发现、阻止，行为人受惊逃跑或者被抓获；三是行为人自认为被害人已经被其杀死；四是行为人本身的杀伤力不足或者行为出现误差；五是被害人被及时有效的抢救了。若出现上述情况的未遂，仍应定性为故意杀人（未遂），若不是则应定性为故意伤害。

笔者列举一真实案例：周某与其邻居王某因围墙纠纷素有纠纷。2006年2月，王某骑三轮车回家，与周某相遇，发生争执，周某即持菜刀朝王某头部等处连续挥砍数刀，将王某头、颈、手部等多处砍伤后将菜刀扔在现场逃离，王某的伤势构成重伤。笔者认为本案中，周某是对王某实施了具有极大人身危险性的伤害行为，具体体现在：从伤害过程看，周某持菜刀连续砍击王某头、颈、手部等处十余刀，致王某受伤；从使用的凶器来看，持续砍击头部的凶器均为菜刀；从砍击的部位来看，主要集中在头颈部等要害部位；从砍击的次数来看，王某全身留有刀疤十余处，但本案仍应定性为故意伤害罪。理由是：一是周某不具有杀人的动机。周某与王某虽素有纠纷，最后一次纠纷是发生在2005年下半年，但是自从该次纠纷之后双方再没有发生过什么争吵了。二是从周某事后的态度来看，周某不具有杀人的故意。周某虽然作为一个心智正常的成年人，其主观上应当明知实施前述伤害行为可能导致王某死亡，仍不顾后果予以实施，嘴上还曾说要将对方砍砍死。但从案发后周某逃离现场王某在后面追至周某家，周某将自己家门关上不让王某进来的行为，可以看出周某当时应是没有杀死王某的主观故意的，因为案发现场当时只有周某和王某两个人，在这种条件下周某要继续对王某实施伤害是完全可能的，但周某就是因为看见王某流了很多血，心里害怕了所以就放弃了继续伤害王某的行为转而逃跑。最终法院以故意伤害罪追究了周某的刑事责任。

   （二）故意伤害（致死）和过失致人死亡

从构成要件上看，两者都造成了他人死亡的后果，但对于死亡的结果两者都是不希望也都不是持放任的态度，在主观上只是表现为过失，包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。

前者和后者之间主要的区分是有无伤害的故意，前者是有伤害的故意，出现死亡的结果的并不是行为人的本意，后者是既无死亡的故意也无伤害的故意。实践中，主要是看行为人实施行为时是否已经意识到自己的行为会损害他人的身体健康，而希望或者放任去实施，若是意识到了则认为是有伤害的故意的，反之若只是意识到自己的行为只是会给对方造成身体上的一些暂时、短暂的疼痛，则不能认为其是有伤害的故意的。

如甲乙二人素不相识，某日因为酒后情绪激动发生轻微口角，甲向乙的头部挥打了一拳，后导致乙经医院抢救无效死亡这么一个案例，笔者认为此案应定性为过失致人死亡罪。因为从事发的原因来看，甲与乙之间本身并不认识，某日只是因为一些琐事发生口角，并不是伺机报复，后甲向乙头部挥了一拳，应该说甲是没有故意伤害的主观故意的，因为按照一般正常人而言，头部的一拳一般不可能导致死亡，有时甚至就连伤害的程度也不能达到，甲对乙头部殴打的那一拳，应该只是有一般的殴打故意，其对于死亡的结果应该是由于疏忽大意的过失，故本案应该定性为过失致人死亡罪。

   （三）故意伤害（致死）与间接故意杀人（既遂）

从构成要件上看，两者都造成了他人死亡的后果，对于死亡的结果前者是不在其犯意之内的，但也存在出于过于自信的过失和疏忽大意的过失致人死亡的情形，后者虽然犯意不明确，但对于可能发生的死亡结果是有所预料的，采取的是一种听之任之的态度。

实践中，许多的时候行为人的伤害行为是出于寻衅滋事或者是临时起意的，对于伤害或者是死亡的结果是一种不确定的故意，笔者认为在被害人未造成死亡结果时，由于间接故意中没有犯罪未遂之说，故最终应认定为故意伤害，此时将行为人不确定的主观和客观上造成的最终结果统一起来。如果造成是被害人死亡的结果时，就要看行为人对于死亡的结果的态度，若是一种放任的态度的话就应当认定为间接故意杀人，如果是超出了行为人的故意范围则应认定为故意伤害（致死），若是有些案件确实案情十分复杂难以区分的话慎重起见还是以故意伤害（致死）论处为宜。这其中的标准就是行为人的行为能够引起死亡结果的概率是多少或者是以行为人平时从事的工作、使用的工具、用力度及有无节制及指向的部位来综合分析，以一般人的认识判断行为人是否可以认识该行为必然引起死亡结果的发生。

    二、故意伤害罪与寻衅滋事罪之间的区别

   《刑法》第294条中关于寻衅滋事行为的规定之一是：“随意殴打他人，情节恶劣的”。所谓“随意殴打他人”，是指耍威风、取乐发泄、填补精神空虚、寻求精神刺激等流氓动机的支配下，无故、无礼殴打他人。其欧打的手段往往是赤手空拳，也可以使用攻击性较弱的石头、砖块等作案工具，从行为方式上来看与故意伤害罪之间有着相似之处，但两者之间还有有很大的区别的。故意伤害罪是侵犯公民人身权利的犯罪，寻衅滋事罪是扰乱公共秩序的犯罪，两者之间的区分除了在客体上，主要还体现在以下两个方面：一是主观方面。寻衅滋事罪从1979年刑法中的流氓罪中分离出来的，主观上具有流氓动机，一般没有伤害他人的故意；而故意伤害罪则没有该动机。二是在客观方面。寻衅滋事罪殴打他人的原因在一般人的理性看来往往没有理由，即毫无缘由，只是为了寻求精神上的刺激，所采用的手段及打击的部位一般没有侵害他人身体健康的迹象，所针对的对象一般是不确定的，而且寻衅滋事是为了显示其实力，其行为是发生在公共场所；而故意伤害罪是有伤害的故意的，其或是因为一些琐事或者因为报复，采用的工具往往具有较强的攻击性和伤害性，其打击的部位往往是出于伤害的目的，其针对的对象一定是确定的，其选择的地点一般是比较隐蔽的，为的是逃避法律制裁。所以如果行为上超出了寻衅滋事的主观故意，结果造成了轻伤的后果，应以故意伤害罪论处。实践中，故意伤害和寻衅滋事罪有时往往难以区分，不同的办案人员会有不同的认识，一般操作中是以行为人是否具有流氓动机作为判断标准，但是流氓动机是行为人的内心活动，办案人员很难辨别，再加之目前案件类型的复杂性和多样性使仅以是否具有流氓动机来判断二罪之间的差别已出现了一种尴尬的局面。因此要结合理论上的区别和案件的实际情况加以分析判别。笔者列举一真实案例：2010年5月某日下午，胡某的电动自行车与一辆公交车发生刮擦，途径此地的胡某某因为帮公交车司机开脱责任而与胡某发生口角。胡某即打电话宋某、顾某赶至事发现场，随后吕某、舒某也赶至现场。胡某指使顾某等人寻找胡某某，欲殴打胡某某。晚饭胡某某骑摩托车从小区出来，宋某徒步上前追赶胡某某，顾某、舒某、吕某见状亦驾车追赶胡某至一棋牌室门口，后顾某、舒某持自来水管对胡某某实施殴打，吕某持菜刀对旁人进行威吓，使旁观群众不敢上前阻拦。之后顾某等人驾车逃离现场。经法医鉴定：胡某某的损伤已构成轻伤。笔者认为在本案中，胡某等人是因琐事而与胡某某发生口角进而激发为寻衅滋事事件，最终应定性为寻衅滋事罪，其与故意伤害事件是有区别的，主要表现为：一是在主观方面。胡某一方因胡某某为公交车驾驶员开脱责任而与其发生口角，双方素未相识并无任何实质矛盾，电瓶车与公交车刮擦的事情会有交警部门来处理，因此胡某某的话语对于胡某一方并无实质影响，但胡某一方便认为胡某某“嚣张”继而要“教训”他。在胡某一方看来，胡某某的“嚣张”便是他们殴打胡某某的理由，这实际上就是一种逞强好胜的动机，通过寻衅滋事行为达到发泄自己的不良情绪。二是在客观行为方面。本案中即为“随意殴打他人”，胡某等人是为了寻求精神刺激而无事生非，即胡某等人是在“寻衅”——以某种并不成立的理由为借口殴打胡某，而且胡某等人实施殴打行为时的主观心理状态是临时起意的，其犯罪故意是临时产生的，事前并没有什么准备。三是在客体方面。顾某等人是在一棋牌室门口殴打被害人胡某某的，且用菜刀威吓旁人的方式使得围观群众不敢上前帮忙，顾某等人的行为不仅侵害了胡某某的身体健康同时也扰乱了社会公共秩序，并致胡某某轻伤的后果。因此本案就应该定性为寻衅滋事罪。法院最终也以此罪名定罪。另外对于因民间纠纷后纠集他人发生打斗的行为是定性为故意伤害还是寻衅滋事，笔者认为应当分析纠集来的人数及被纠集人与对方的关系，若是纠集来的人数明显多于对方，或者被纠集与伤害人都是素不相识的，一般应当认定为寻衅滋事。

三、故意伤害罪的犯罪形态问题

故意伤害罪在主观方面要求行为人必须要有伤害他人的故意，具体的为造成他人轻伤的故意、造成他人重伤的故意和概括的伤害故意。行为人就是在这种故意的支配下去实施伤害行为，最终可能出现轻伤、重伤、死亡或者无伤、轻微伤的客观结果，从而就造成了主观故意和客观结果之间出现不对应的情况，导致故意伤害罪会出现既遂、未遂、中止等犯罪形态，对于这些形态应当如何处理在刑法学界存在争议，值得探讨。

   （一）故意伤害的既遂形态

故意伤害的既遂形态应当包括以下几个情形：一是行为人主观是出于明确的轻伤故意，客观上也造成了轻伤的结果；二是行为人主观是出于明确的重伤故意，客观上也造成了重伤的结果；三是行为人出于一种概括的伤害故意，即对轻伤的故意和重伤的故意都抱有不确定的态度，持放任的心态，在客观上造成了轻伤或者重伤的结果，前者依照轻伤量刑，后者依照重伤量刑；四是出于概括的伤害故意，在客观上造成致死的结果的，要依照伤害致死量刑；五是行为人明确是出于轻伤的故意的，但却造成了重伤的结果。此时是否要按照致人重伤的规定处罚，理论上存在不同的观点。第一种观点认为故意伤害致人重伤的主观心态既包括故意的，也包括过失的。应依照重伤量刑。另一种观点认为故意伤害致人重伤的主观心态仅指故意的。按照吸收犯的原理应认定为过失致人重伤罪。在这一个问题上相比较我国台湾地区伤害罪的相关规定，其将伤害罪分为重伤罪和普通伤害罪两个罪名而言（前者的致重伤是出于故意，后者的致重伤是出于过失），但我国刑法对伤害罪只是作了一条规定，没有把故意重伤和一般故意伤害加以区别，因此此处的致人重伤并不仅仅单指故意重伤致人重伤，若行为人是出于轻伤的故意的最终致人重伤也应当按照致人重伤的条款处罚。只是在量刑的时候要轻于出于重伤的故意致人重伤的情形，又要重于过失致人重伤的情形。

   （二）故意伤害的未遂形态

    关于故意伤害罪是否存在未遂，在刑法上存在不同的立法例。例如，日本刑法没有规定处罚伤害罪的未遂，但其第208条规定了暴行罪，即“实施暴行而没有伤害他人的”行为。据此，伤害未遂的构成暴行罪，而非伤害罪的未遂。再如，德国刑法典第223条规定：“伤害未遂的，亦应处罚”。据此，伤害未遂的，成立伤害罪的未遂，而非暴行罪。我国未设立暴行罪，而且《刑法》第23条第一款对未遂明确作了规定。直接故意犯罪都存在着未遂形态，作为典型的故意犯罪的故意伤害罪自然也有未遂形态，其是以犯罪结果是否发生来区分既遂和未遂的。这就意味着那些在客观上未造成任何伤害或者造成是轻微伤害的情况有时也要得到刑法的追究，即在判断是否构成故意伤害罪时不能只看危害结果还要判断其主观上是否有伤害的故意。

故意伤害致人重伤是否是结果加重犯刑法学界有不同的看法。对于结果加重犯，中外刑法学者存在诸多争议，广义说认为，结果加重犯包括以下类型：基本犯是故意，加重结果也是故意（故意+故意）；基本犯是故意，加重结果是过失（故意+过失）；基本犯是过失，加重结果是故意（过失+故意）；基本犯是过失，加重结果也是过失（过失+过失）。狭义说认为，结果加重犯只有基本犯是故意，加重结果是过失这一种类型。笔者赞同狭义说，认为结果加重犯应当是基本犯是故意，对加重结果是出于过失。因此故意伤害致人死亡是典型的结果加重犯，是不存在未遂形态的。而故意伤害致人重伤，对于重伤的结果既可以出于故意也可以出于过失，因此故意伤害致人重伤不是严格意义的结果加重犯，就如同有学者认为故意伤害致人重伤“不仅仅是一个处罚加重的问题，而且是一个罪质变化的问题”，还是存在未遂形态的。

   1、故意伤害致人轻伤的未遂

    故意伤害致人轻伤的未遂即行为人在主观上出于轻伤的故意，客观上只是造成是轻微伤的后果或者是没有造成任何结果。对于出现此种情况是否构成犯罪，国内学者一般有两种观点。第一种观点认为，不以犯罪论处。第二种观点认为，如果能够确凿地证明行为人具有轻伤害的故意，而综合全部案件又不属于“情节显著轻微危害不大”的，就完全可以认定为故意轻伤的未遂犯，而决定免予处罚或给予适当处罚。笔者赞同第一种观点，因为刑法的调整对象是指具有一定严重程度无法通过其他法律法规规制的行为，所以现行刑法中对于未遂问题存在二种不同的情况，一是不论什么情况，未遂的也应当构成犯罪，典型的如故意杀人罪、强奸、抢劫等这种性质恶劣的犯罪；二是要在行为达到一定的情节时才造成构成犯罪，典型的如盗窃未遂只有数额达成20000元时才构成盗窃罪。故意伤害罪就是属于第二种情形，行为人出于轻伤意图而未造成伤害的故意伤害犯罪性质一般，其虽然具有一定的社会危害性但还达不到要动用刑法处罚，行为人可以通过自诉的方式起诉至法院，在法院审理时也可以采用调解的手段解决彼此间的纠纷，其应当属于《刑法》第13条规定的：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的范畴。

    2、故意伤害致人重伤的未遂

    故意伤害上致人重伤的未遂即行为人在主观上出于重伤的故意，客观上只是造成是轻伤、轻微伤的后果或者是没有造成任何结果。未遂是由于行为人意志以外的原因而被动放弃继续犯罪，它其实是一种“欲达目的而不能”的情况，所以在一些情况下行为人可能并不会因为一次的不成功而最终放弃犯罪，其在主观上存在继续犯罪的可能性，所以若对这些行为人仅以没有出现重伤结果就不加惩治的话，很有可能给被害人带来一些潜在的危险。对于故意伤害重伤的未遂应当如何处罚，刑法学界存在两种观点。一种观点认为，行为人虽有重伤他人的故意，但行为结果只致人轻伤，按致人轻伤的规定从重处罚为宜。因为我国刑法既未把轻伤和重伤分别规定为两个罪名，也未要求区别轻伤、重伤两种故意，而是规定在一个伤害罪之中，致人轻伤的，当然应当按轻伤处理。另一种观点认为，应当按照重伤未遂处罚，理由是，按轻伤处罚不能反映行为人的主观恶性，难以达到罪刑相适应基本原则的要求。 笔者认为不能一概而论，应根据不同情况区别而论。由于在司法实践中行为人是否具有重伤的故意有时是很难认定的，如果行为人的重伤目的非常的明显，但是没有造成轻伤的伤害结果，应当适用故意伤害罪第二款的规定处罚，并适用未遂条款的规定；如果行为人的重伤目的非常的明显，但是只是造成了轻伤的伤害结果，这时就应当适用故意伤害罪第一款的规定处罚，并适用既遂条款的规定，而不应当认定为故意伤害致人重伤的未遂，重伤的目的在量刑时只是作为从重处罚的一个情节，因为《刑法》第234条第一款的伤害故意就包括了轻伤的故意和重伤的故意，认定为故意伤害轻伤的既遂就符合在轻伤范围内主客观相统一的原则。这就相当于是一行为人欲敲诈10000元，结果却一分钱都没有敲诈成功，这时就应当适用数额巨大的条款并适用未遂；但行为人结果敲诈来1500元，这时就应当适用数额较大的条款并适用既遂。如果行为人的重伤目的不明确时，就以最终出现的结果，适用相应的刑罚。

   （三）故意伤害的中止形态 

《刑法》第24条第一款款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”其是一种犯罪未完成形态，具体表现为以下几种情形：一是行为人出于轻伤的故意，在犯罪预备阶段主动放弃实施；二是行为人出于重伤的故意，在犯罪预备阶段主动放弃实施；三是行为人出于轻伤的故意在着手实施犯罪后主动放弃，因而未造成任何结果；四是行为人出于轻伤的故意在着手实施犯罪造成对方轻微伤时主动放弃或是积极采取有效措施，避免了轻伤结果；五是行为人出于重伤的故意在着手实施犯罪后主动放弃，因而未造成任何结果；六是行为人出于重伤的故意在着手实施犯罪造成对方轻伤或者轻微伤时主动放弃或者积极采取有效措施，避免了重伤结果。