摘  要：检察机关虽是非法证据排除的当然主体，但面临着侦查监督乏力、侦查机关疏于收集客观性证据、律师提前介入、程序性公诉、当事人滥用权利等多重现实问题。在明确非法证据排除标准的前提下，应全面增强检察机关非法证据的发现能力，建立完备的非法证据排除程序，切实履行检察官的客观公正义务，遏制非法取证，进而加强人权保障、实现司法公正。

关键词：非法证据 侦查监督 听证 程序性公诉

证据是刑事诉讼的基石，合法性则是证据之魂。长期以来，办案人员非法获取虚假口供是导致刑事错案的首要原因，而造成虚假口供的主要原因就是办案人员倚重口供和刑讯逼供。我国为遏制刑讯逼供，防止冤案错案的司法努力持续进行，2010年，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》确立了非法证据排除规则，2012年，得到新刑诉法的进一步确认。非法证据排除几乎涉及检察机关参与的各个诉讼阶段及多重监督职能，检察机关应清醒地意识到非法证据排除面临的现实问题，通过制度建构加强侦查行为合法性监督，促进司法公正和人权保障。

一、从两起案例看检察机关与非法证据排除

案例一：曾号称我国首例刑事案件非法证据排除成功案例的宁波章某某受贿案经历了一审定罪免刑，二审改判实刑的转变。

被告人章某某原系宁波市东钱湖旅游度假区建设管理局局长助理，宁波市鄞州区检察院指控其作为国家工作人员，利用职务之便，多次非法收受他人贿赂共计76000元，构成受贿罪。一审期间，辩护律师提出出示全案同步录音录像资料、侦查人员出庭作证等要求均未被法官准许，后辩护律师指出侦查人员疲劳审讯、被告人身上有伤，并列举了相应证据细节，法官遂前往看守所调取相关证明材料。经四次庭审，一审法院最终认为，检察机关前期侦查行为存在程序瑕疵，且控方不能合理解释章某某伤势形成过程，不能排除刑讯逼供的可能性，因而章某某审判前大部分有罪供述不得作为定案依据。另外，控方大部分指控只有行贿人前后矛盾的证词，没有其他证据相印证，故援引两高三部《关于办理刑事案件引排除非法证据若干问题的规定》，将控方提交的被告人有罪供述予以排除，最终只认定章某某受贿6000元，判决被告人章某某犯受贿罪，免于刑事处罚。

二审开庭期间，辩护律师认为行贿人当庭所作证词存在大量细节出入、前后矛盾，明显系伪证。而控方对行贿人当庭证言细节出入进行解释，认为时间间隔较长，记忆出现偏差属正常现象，并不影响基本事实认定，并提供讯问同步录音录像资料。二审法院认为，原审法院以公诉机关提供的证据不足以证明侦查机关获取被告人审判前有罪供述的合法性为由，作出被告人章某某审判前有罪供述不能作为定案根据的判决合法，否定了检察机关对此提出的抗诉理由，再次肯定了一审法院适用非法证据排除规则的正确性。但是，二审法院根据行贿人当庭证词、控方提供的同步录音录像资料，认定章某某并非在刑讯逼供情况下作出有罪供述，章某某审前供述应作为证据采用，判决章某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年。

案例二：该案是正义网报道的一个案例。2010年8月某日，南京市公安局建邺分局接到报案：黎某经营的一间棋牌室有多人正在吸毒。警方立即处警，在现场发现三名可疑人员。为避免串供，公安人员将三人分别用头套套住，随后在棋牌室办公桌抽屉一铁盒内搜出海洛因47余克，现场仅有参与抓捕的一名派出所保安作为见证人。公安人员将黎某等人带到派出所后才取下头套，并制作扣押物品清单。黎某仅在扣押的随身物品上捺印，并未在这47余克毒品上捺手印，并写到“捺手印的是我的东西，没捺手印的不是我的东西”。警方另查获黎某非法持有海洛因10克。

本案涉及非法物证、书证是否应排除的问题。从取证行为是否违法来看，本案搜查过程违反新刑诉法第137条“在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场”的规定。犯罪嫌疑人黎某被蒙住头部，看不见现场状况，相当于不在场，见证人系保安，也不合法，且没有当场出具扣押清单。从非法取证后果是否严重影响司法公正来看，47余克海洛因认定与否严重影响对黎某的量刑轻重。案件现场已无法还原，公安人员无法补正。南京市建邺区检察院认为47余克毒品系他人放置而非黎某持有的重大疑点难以排除，将搜查笔录、扣押清单及47余克海洛因作为非法证据排除，只认定另查获的10克海洛因，最终得到法院判决支持。

纵观上述案例，可以发现非法证据排除与检察工作有以下关联：（1）启动非法证据排除程序并非易事，法官并不会轻易对辩护人提出涉嫌非法取证行为的意见展开调查。案例一中庭审阶段辩护人先向法官提出本案存在非法证据，法官并未重视，直到辩护律师提及被告人身体有伤痕，法官才亲自前往看守所调取相关证据。由此可见启动非法证据排除程序至少需要辩方提供有说服力的证据或线索。对控方而言，法官一旦启动调查程序，公诉证据体系有可能面临崩溃风险。当然，一审法院主要依据公诉机关未提供同步录音录像资料就全部否定章某某庭前有罪供述的做法也有待商榷。（2）公安机关非法取证行为时有发生，涉及取证主体、取证程序、证据内容、证据形式非法等方面。除了案例二暴露出来的非法搜查、非法扣押行为外，公安机关在命案等重大刑事犯罪侦查过程中还可能涉及刑讯逼供。当然，非法取证行为也是自侦案件让人诟病之处，在侦查人员拒绝出庭作证、公诉人拒绝出示全程同步录音录像资料的情况下，公诉人在庭上难以有效证明侦查行为的合法性，加速了指控风险上升为指控不利的过程；（3）控辩双方在证据合法性问题上对抗相当激烈，这种激烈程度不会亚于量刑抗辩，双方矛盾焦点往往直指罪与非罪；（4）辩方提出的反驳相当有杀伤力，但法院据以定罪量刑的主要依据仍是被告人庭前所作有罪供述。这也是案例一最终判处实刑的决定因素。当庭证词和案卷笔录何者优先的问题姑且不论，从上述案例中我们仍可窥见非法证据排除规则给检察工作带来的压力与挑战。

二、检察机关应对非法证据排除问题面临的现实问题

1、审前排除程序不明，侦查监督乏力。检察机关在审查逮捕、审查起诉阶段等审前阶段对证据合法性进行审查，若能有效筛选和过滤，对现行仅由法庭承担证据审查功能的一元庭审模式形成有利补充。但新刑诉法在赋予检察机关非法证据排除权力时，并未明确相应的程序规则，在丰富检察机关侦查监督职能的同时，未赋予检察机关具有强制性、可操作性的监督手段。在现行侦诉分离的诉讼模式下，侦查活动中存在的非法取证行为往往具有极高的隐蔽性和保密性，法律虽允许检察机关提前介入侦查，但实践中除了自侦案件，公诉机关既无权指挥侦查机关调取所需证据，又缺乏有效的监督渠道，侦查活动往往处于检察机关的视野之外。检察机关惯常采用发出纠正违法通知书、检察建议等软性监督、事后监督方式，缺乏惩戒性措施。检察机关若事后发现证据体系存在瑕疵，因时过境迁，取证条件丧失，难以补查补正，给当事人造成的侵害后果及不良社会影响难以补救，对侦查过程实时监督的缺失也不利于及时阻却违法。

2、侦查机关疏于收集客观性证据等原因致使公诉部门在证据排除与否上面临两难境地。侦查机关仍将获取口供作为主要侦破目标，不免疏于收集、核查客观性证据，对公诉机关提出的退补、复核、补强证据等要求有时应付了之，导致案件事实细节存在的矛盾往往难以排除。再加之一般性的审查逮捕、审查起诉活动难以发现非法取证行为，非法证据评判标准并非十分明晰、证真证伪方法较为有限等现实原因，致使公诉部门在审查起诉阶段是否排除证据面临两难境地：公诉部门认定非法证据并加以排除，在打击侦查人员积极性、不利于检警关系的同时，也存在证据审查判断失准、放纵犯罪的风险，反之，将庭审中非法证据排除责任承担的风险转嫁于自身。

3、侦查违法行为时有发生，为庭审公诉埋下隐性风险。如前文所述，我国刑事司法领域长期通行的口供中心主义并未根本触动，侦查机关为获取口供产生的侦查违法行为时有发生。公安机关在重大刑事犯罪如命案面前压力巨大，面对拒不供认的犯罪嫌疑人，侦查机关往往进行持续多日的疲劳审讯，或通过由证到供获取有罪供述。犯罪嫌疑人有时伴有伤情，讯问时同步录音录像资料的缺失导致侦查机关难以合理解释伤势形成过程，因此，难以排除公安机关存在指供、诱供乃至逼供的可能性。就检察机关自侦案件而言，特别是针对具有“一对一”性质的受贿案件，突破口供成为案件侦破的关键，自侦部门可能产生侦查主体违法、侦查手段违法、强制措施违法等多种侦查违法行为。如侦查人员主体身份不符、非法拘传、滥用强制措施等。自侦案件普遍存在的非法诱供现象也是非法证据排除规则重点排除对象。侦查不规范行为也时有发生，如疲劳审讯、审讯言语粗暴等。此外程序性瑕疵行为经常存在，如询问笔录缺少询问人签名、讯问笔录修改处嫌疑人未捺印等。侦查机关非法取证行为的现实存在，给审查起诉、庭审阶段非法证据排除带来了压力。

4、律师提前介入、权利扩大，增强侦辩、控辩对抗性。新刑诉法针对律师传统的“老三难”——会见难、阅卷难、调查取证难进行了有效改进。律师在侦查阶段提前介入案件，且会见过程不被监听；审查起诉阶段律师阅卷范围扩大到全部案卷材料，在逐步实现控辩平等的同时，也意味着公诉人信息优势的丧失；律师作为辩护人从侦查阶段开始享有调查取证权，一旦律师取证有效，启动非法证据排除程序进而导致案件不能定案，后续将产生国家赔偿、错案追究甚至追究承办人员刑事责任等问题。

4、程序性公诉给公诉机关带来挑战。定罪公诉是传统庭审中心主义的核心，量刑公诉是近年来司法实践的改革探索，程序性公诉则是非法证据排除规则给公诉机关带来的新挑战。程序性公诉的成败，意味着公诉证据体系的维系或削弱，决定了公诉机关是否将面临指控不利的风险。特别是贪污受贿类案件，关键性口供若被排除，翻供、翻证情况难以避免。充分重视程序性公诉工作，切实增强举证、质证能力和应变能力是公诉机关在程序性公诉过程中必须积极应对的问题。

5、犯罪嫌疑人、被告人滥用非法证据排除规则的可能性不可避免。毋庸置疑，非法证据排除规则是犯罪嫌疑人捍卫自身权利的重要武器，但也可能成为其自我保护的重要渠道。犯罪嫌疑人在侦查、审查起诉阶段故意不配合乃至恶意挑衅相关工作人员的可能性难以避免，被告人在庭审阶段滥用排除非法证据申请权的可能性客观存在，给审查起诉中对证据进行去伪存真带来了压力。

三、检察机关应对非法证据排除的制度建构

1、明确非法证据的排除标准。《诉讼法大辞典》将非法证据释义为：不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。主要包括非法言词证据、非法实物证据及其他非法证据。非法证据排除标准应在保障人权和追诉犯罪之间寻求平衡，新刑诉法第54条将非法证据分为两类：一类是绝对排除的非法证据。通过刑讯逼供等非法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言等非法言词证据，应无条件排除。这是现代法治国家的通行做法，也符合程序性制裁的根本特征。需要指出的是，非法方法的外延虽十分宽泛，通过列举方式难以穷尽，但司法实践中常见的精神折磨、不人道的取证方法以及虐待应当明确为非法取证方式。另一类是相对排除的非法证据。学界和司法实务界普遍认为，通过非法扣押、非法搜查等违反法定程序的方式收集的物证、书证，不易受非法手段影响，客观性较为稳定，且具有不可替代性、不可再生性，可予以补正或作出合理解释，司法人员对此享有自由裁量权。但裁量排除的结果往往是不予排除。司法实践中对非法实物证据持宽容态度说明非法搜查与扣押等严重侵犯公民自由的程序违法行为并未引起足够重视，“鲜明体现了在刑事诉讼中犯罪控制和正当程序之间存在的冲突及对这一冲突所作出的选择。”笔者以为，司法人员应综合考量非法取证行为违法程度严重与否、后果是否严重影响司法公正及能否有效补正或合理解释，对轻微违法行为取得的瑕疵证据予以补救，对严重违法行为取得的非法实物证据坚决予以排除。

2、全面增强检察机关非法证据的发现能力。一是完善检察引导侦查取证机制。通过侦查监督职能的及时行使和控诉职能的适当延伸，对侦查机关取证行为的合法性和科学性进行有效引导、规范和监督，避免非法取证行为的发生。特别是应当提前介入重大刑事案件，引导侦查机关按照公诉和审判的证据证明标准及时收集和固定证据，敦促侦查机关加强客观性证据的收集和核查，并通过退回补充侦查等方式，对侦查活动实行动态监督。二是增强案件审查过程中发现非法证据的能力。加强证据实质审查，通过审查案卷材料、讯问时的同步录音录像等，发现证据合法性存在的疑点，要求侦查人员作出说明，进而从不合情理、逻辑矛盾的说明中发现非法取证线索。通过讯问犯罪嫌疑人、询问被害人、知情人、调取书面材料等方式，调查核实证据。通过处室讨论，增强非法证据的甄别能力。三是建立检察机关内部信息共享机制。侦监部门在审查批捕、侦查监督过程中，作出排除非法证据的决定或发出纠正违法通知书的，控申部门在受理举报、控告、报案过程中，监所部门在开展羁押场所执法监督等活动中发现非法证据线索时，均应及时汇总至公诉部门，拓展非法证据的发现渠道。另外，要加强上下联动，实现上下级检察机关非法证据线索信息共享。四是加强与外部的沟通对接。与侦查机关、监管场所协商建立犯罪嫌疑人在押材料留存制度，将犯罪嫌疑人出入看守所证明、在押时身体检查记录、讯问时的同步录音录像资料、谈话记录等建立档案，便于日后查询。公诉部门自收到移送审查起诉案件材料之日起3日内，应书面通知律师于10日内发表关于证据合法性的律师意见，接收律师提供的相关线索及证明材料。此外，公诉部门应增强瑕疵证据补正或合理解释能力，如以合法形式重新制作笔录、以补充调查的方式补正瑕疵实物证据、要求侦查部门对造成非法取证的原因作出书面说明、事后征得当事人对瑕疵证据的明示同意等。公诉部门还应拓展自行补证路径，有效获取合法证据，在审查起诉环节进一步完善证据体系。

3、建立完备的非法证据排除程序。非法证据排除程序一是司法机关依职权启动，二是由当事人依诉权启动。检察机关在依职权审查过程中，应将主动审查非法证据作为审查批捕、审查起诉的重要环节。书面审查案卷材料时，重点关注前后矛盾的供述、证言，审查讯问时的同步录音录像，关注证据生成时是否有程序性瑕疵。发现疑点时，要求侦查机关提供相应的合法性证明材料。证实为非法取证行为或侦查机关无法提供相关证明的，初步认定为非法证据。强化对言词证据的复核，对于非法言词证据，予以绝对排除，对于非法实物证据及其他非法证据，由案件承办人呈报部门负责人、分管检察长审批或检察委员会讨论决定。拟排除的非法证据若系对当事人有利的证据，应当书面通知当事人及其辩护人，并告知其享有异议权并可申请启动听证程序。当事人也可依诉权启动排除程序，侦查机关对非法证据排除决定有异议的，检察机关经审查认为有必要的，也可启动排除程序。

听证会由居于相对中立地位的检察人员主持，侦查人员、犯罪嫌疑人、被害人、辩护人等诉讼参与人参加，三方形成类似于控、辩、审之间的制衡关系。检察机关于7日前告知各诉讼参与人听证时间、地点，涉及非法证据排除的相关事实及法律问题、当事人的申请内容及侦查机关的异议情况。需要证人出席听证会的，于5日前将证人名单提交检察机关。听证过程中，侦查人员承担证据合法性的证明责任，回应当事人提出的申请，并就检察机关认定的非法证据提出异议。犯罪嫌疑人及其辩护人提供涉及非法取证的人员、时间、地点、内容、方式等线索或证据，双方进行质证和控辩，申请证人出庭质证，辩论结束后其他听证参与人也可发表看法。承办部门在听取双方陈述、质证、辩论的基础上核查双方提供证据材料，提出是否予以排除的意见，报检察长审批或检委会讨论决定。应制作听证笔录，由各听证参与人确认无误后签字或盖章，必要时对听证过程进行同步录音录像，被排除的非法证据应单独存档备案。听证程序作为一种司法性程序，应当具有可救济性，救济方式可参照不批捕、不起诉的救济程序，侦查机关可以要求复议、复核，犯罪嫌疑人可以提出申诉，要求检察机关重新审核非法证据排除决定。                                    

4、自侦部门应注重从源头上遏制非法证据的产             生。一是转变侦查理念。自侦部门的侦查违法行为是非法证据产生的源头，自侦部门应注重转变侦查模式，对证据的调查与收集从传统的破案功能转向定罪功能，不仅“破得了”，还要“定得了”。刑讯逼供是犯罪嫌疑人、律师的传统攻击目标，自侦部门要坚决避免刑讯逼供行为的发生。在刑讯方面，侦查人员要避免与犯罪嫌疑人肢体接触，在逼供方面，要注意区分指控、诱供和侦查谋略。二是积极应对新刑诉法给自侦工作带来的挑战。新刑诉法在延长传唤、拘传、拘留后决定逮捕时间的同时，也明确了律师以辩护人身份实效性介入侦查程序，在这样的背景下，自侦部门更应当强化初查工作，注重线索研判，为确保办案质量奠定基础。新刑诉法对自侦办案提出了更高的要求和程序规制，如拘留或逮捕后及时送看守所羁押、在看守所内讯问及讯问全程同步录音录像，自侦部门应避免取证行为产生程序瑕疵。三是充分重视同步录音录像的重要性。同步录音录像能全程记录并真实再现讯问过程，侦查人员应确保录音录像的全程性和同步性，充分发挥录音录像对侦查行为合法性的证明力。实践表明，很多非法证据排除案例都与同步录音录像有关，如同步录音录像缺失、同步录音录像与讯问笔录不一致等，特别是对于关键性案件事实，如犯罪嫌疑人的首次有罪供述，必须通过同步录音录像加以固定，便于日后有效还原侦查原貌。否则律师很可能将此作为非法证据的重要攻击对象，进而否定相同侦查人员制作的其他笔录，导致整个证据体系的动摇。四是注重客观性证据、电子证据的收集运用。新刑诉法第48条对证据的概念作了扩大解释：可以用于证明案件事实的材料，都是证据。自侦部门在重视收集口供的同时，更要注重其他证据的收集，如口供中提到的与案件认定有关的细节，通话记录、银行转账凭证、会计账本等客观性证据。新刑诉法赋予自侦部门技术侦查权，自侦部门应尽可能拓展技术侦查手段，充分利用技术手段实施抓捕、掌握动态、突破犯罪嫌疑人心理防线。

5、充分重视程序性公诉工作并防止权利滥用。新刑诉法第57条从根本上否定了由侦查机关就取证行为提交书面情况说明的做法，而是由公诉方承担举证责任，积极应对辩方质疑。公诉方在程序性公诉中应承担两大举证责任：一是证明侦查行为的合法性，二是即便侦查行为被确认违法，也应当证明所取得的证据未达到“绝对排除”的标准和程度，无需排除。当然，控方无需主动一一证明控方证据的合法性，侦查人员也无需每案出庭作证，启动非法证据排除程序以辩方提出质疑为前提，且需要相应的事实情节、证据细节支撑。控方认为被质疑证据对案件定性影响不大的，可以向法庭申请不予质证。辩方若将证据细节无限放大、揪住细枝末节否定全案事实，公诉方要积极正面回应，进行有理有据的辩驳。此外，公诉人员在审查环节、庭审阶段应及时辨明犯罪嫌疑人、被告人是否无理诉求，防止非法证据排除规则被滥用，避免放纵犯罪，影响司法公正。

6、非法证据排除规则相关配套制度的构建。非法证据排除规则并不能孤立地存在，相关配套制度的构建是非法证据排除规则有效运作的重要补充。我国当前国情虽不具备设立沉默权制度的现实条件，但不能就此否定沉默权制度对于避免刑讯逼供的重要作用，适时设立沉默权制度是我国刑事法治发展的长远考虑。从近期来看，可尝试构建讯问犯罪嫌疑人时第三人在场制度，允许辩护律师、人民监督员等在场见证，亦可遏制刑讯逼供，增加公诉人证明取证行为合法的筹码。