摘要：在当前介绍、容留、引诱卖淫等犯罪高发的态势下，检察官在起诉犯罪或法官在具体量刑时，若仍遵守高法、高检于1992年联合出台的“多次卖淫或者多人卖淫即属情节严重”之解释，则会导致量刑过重、不合时宜。因此，建议“两高”对何为“情节严重”做出新的司法解释，在新司法解释出台之前，法官在实务中对此类犯罪量刑时，应当在法定量刑幅度之内，尽量对被告人处以轻的刑罚，以求判决结果适当、公正。

关键词：引诱、容留、介绍卖淫  选择性罪名  情节严重  　司法认定

自从2010年北京天上人间被查之后，全国各地掀起了一股扫黄风暴，上至高端会所、星级酒店，下至足浴、桑拿、发廊店等，都被作为了“扫黄”的对象。并且，此次扫黄持续时间之长与范围之大，在近20年来都是前所未有。在此背景之下，近一两年之中，各地司法实务中存在诸多组织、引诱、介绍、容留卖淫案件，有些案件被查证的卖淫次数比较少，有的三四人次，有的五六人次，有的十几人次，并且情节一般；也有的案件涉及的人数和次数比较多，单个小姐的卖淫次数即达几百次之多，总的卖淫次数上万次[1]，并且往往情节恶劣。然而，根据当前司法实践，容留卖淫3人或者3次以上即认定为“情节严重”，按律应处5年以上有期徒刑并处罚金。对此司法实务，笔者深感存在诸多不足，有必要在理论与实务层面进行系统探讨，以实现较为公正与适宜的量刑结果。

一、   应充分把握“选择性罪名”之属性

在司法实务中，引诱、容留、介绍卖淫的行为人往往不是只有其中一种行为，往往兼有引诱、容留、介绍等多种行为。如：美容店老板以“干活轻松挣钱快”引诱A小姐在其店里从事卖淫活动，又介绍B小姐偶尔来店里进行卖淫，其前一行为即包含了引诱和容留两种属性，后一行为同时包含了介绍和容量两种属性。因此，在提起公诉时，有的检察院对被告人的引诱、容留、介绍卖淫行为分别提起指控，并要求法院予以数罪并罚；或者虽然只定一罪，但对卖淫次数的认定予以重复评价。笔者认为司法实务中的这一做法是不合适的，没有深刻把握选择性罪名的含义、属性和具体适用。

（一）定罪

我国刑法第359条第1款明确规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”可见，本罪是选择性罪名，即：如果行为人同时实施了引诱、容留、介绍他人卖淫行为的，应定为引诱、容留、介绍卖淫罪，但不实行数罪并罚；如果行为人只实施了其中一种或两种行为的，则以其所实施的行为确定罪名。

（二）量刑

该罪在司法实践中多以次数确定量刑幅度，因此在同一人次卖淫中，不管是只有引诱、介绍、容留三种行为中的一种还是兼而有之，其卖淫次数都只能认定为1人次，而不能分别认定为“介绍1次、引诱1次与容留1次”。

换言之，由于引诱、容留、介绍卖淫罪是选择性罪名，即便行为人既引诱、介绍又容留同一小姐卖淫，只要该小姐卖淫次数是n次，那么在量刑时就只能认定为n次，不能因为其有引诱、介绍与容留行为就在量刑上予以重复评价为3n次，更不能以“引诱卖淫罪”、“介绍卖淫罪”与“容留卖淫罪”三罪分别追诉，实行数罪并罚。

二、关于“情节严重”的司法认定

（一）法律、司法解释的规定

1.相关规定

我国刑法第359条对于引诱、容留、介绍卖淫罪的量刑幅度分为两档：一般的情节处以5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的则处以5年以上有期徒刑，并处罚金。但并未对“情节严重”的含义做出明确界定，而是留待司法实践中的司法裁量。穷尽现行相关法律法规，我们可以发现，对“引诱、容留、介绍卖淫罪”做出规定的只有以下几个条文：

（1）97刑法第359条第1款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

（2）最高人民检察院、公安部2008年6月25日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第78条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：①引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的；②引诱、容留、介绍已满十四周岁未满十八周岁的未成年人卖淫的；③被引诱、容留、介绍卖淫的人患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等严重性病；④其他引诱、容留、介绍卖淫应予追究刑事责任的情形。”

（3）全国人大常委会1991年9月讨论通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》）第3条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处5000元以下罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处1万元以下罚金。”

（4）最高院、最高检于1992年12月联合出台的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《若干解答》），对引诱、容留、介绍他人卖淫罪中的“情节严重”所作之解释：“①多次引诱、容留、介绍他人卖淫；②引诱、容留、介绍多人卖淫的；③引诱、容留、介绍明知是有严重性病的人卖淫的；④容留、介绍不满十四岁的幼女卖淫的；⑤引诱、容留、介绍他人卖淫具有其他严重情节的。”

（5）2006年3月1日开始实施的《治安管理处罚法》第67条：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”

2.分析对比

根据上法律法规与司法解释的规定，我们将其从刑罚处置、追诉标准、时代背景、效力级别等四个方面进行逐一对比，可以有一个更为清晰的认识，具体如下图：

（二）对“情节严重”应做体系与客观的解释

从以上相关法律法规及司法解释的规定可以看出，刑法对于何为“情节严重”未作规定，司法实践中多援引最高院、最高检1992年的《若干解答》进行认定，即：只要是容留、介绍他人卖淫3人或3次以上的，就属于情节严重。但以今日眼光重新审视之，我们会认为所谓“三人次以上即属情节严重”的规定是不符合刑法的体系解释精神与时代常识的，法官在判案实践中应该对此予以审慎的解释和适用，理由如下：

1.从刑法体系解释的角度来看，将容留卖淫3人次以上（以上均包括本数）即认定为“情节严重”的规定，本身就有违刑法第359条第1款的内在逻辑和精神

按照刑法第359条规定，情节严重的容留卖淫行为判处5年以上有期徒刑，情节不严重的则判处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。如果容留卖淫3次即认定为“情节严重”，加上最高检、公安部08年出台的司法解释规定只有容留卖淫2次以上才能立案追诉，显然在5年以下档的量刑幅度只能针对容留卖淫2次的行为。如此便会产生一个令人无法回答的问题：都是容留卖淫2次的行为，如果体现量刑上的差别？法官如何在“管制→拘役→5年有期徒刑”这么大的量刑幅度之内裁定最终的刑罚适用？显然不符合刑法设定此量刑幅度的初衷、内在逻辑与精神，也是不符合刑法谦抑性原则。

此外，我国刑法第13条但书规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，可见，事实上，如果只是偶尔容留他人卖淫一两次，是完全可以依照刑法第13条规定，不认为是犯罪。

2.从刑法与《治安管理处罚法》的有效衔接来看，将容留卖淫3次即认定为“情节严重”，完全架空了《治安管理处罚法》第67条的规定

治安管理处罚法将“引诱、容留、介绍他人卖淫行为”的处罚分为2个档次：一般情节的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。我们据此可以进行最为保守的推断：容留他人卖淫1次的算是情节较轻，处5日以下拘留；容留卖淫2次的处10日以上15日以下拘留。此推断当然解释为：容留卖淫2次的，应以治安管理处罚法予以行政处罚，只有容留卖淫3次以上的才能对其予以刑事立案追究。可见，如果将容留他人卖淫3次即认定为“情节严重”，必然全将《治安管理处罚法》予以架空。

2006年实施的《治安管理处罚法》是全国人大以法律形式制定通过的，而将容留他人卖淫3次即认定为“情节严重”的规定，主要来自于全国人大常委会1991年9月讨论通过的《决定》和最高院、最高检于1992年12月联合出台的《若干解答》。全国人大常委会91年的《决定》是对79年刑法的一种解释，而“两高”92年《若干解答》则是对于79年刑法司法解释。因此，时至今日，理应适用《治安管理处罚法》的规定，理由如下：（1）根据《立法法》的相关规定和精神，《治安管理处罚法》的法律效力显然高于法律解释和司法解释；（2） 79年刑法已然失效，故因之而产生的法律解释和司法解释当然也随之失效。

3.按照刑法学的客观解释原理，对于容留卖淫罪的“情节严重”之认定，应当做出与时俱进的解释

本罪侵犯的客体主要是社会治安管理秩序和良好的社会道德风尚。卖淫嫖娼现象，在我国建国之初一直到改革开放前曾一度绝迹，但随着我国改革开放、经济迅猛发展，卖淫嫖娼现象又开始滋生，直至今日形成了一个庞大的地下性产业。根据刑法的历史解释原理，79年刑法、91年《决定》、92年《若干解答》等规定，之所以对“情节严重”持严格认定态度，主要就是因为当时对于卖淫嫖娼等行为的容忍度是极微小的，并且当时尚在严打的背景之下。因此对“引诱、容留、介绍卖淫罪”持严厉打击的态度，故只要3人次即为“情节严重”，是符合当时社会观念与时代背景，也是合理的。

然而，刑法的客观解释原理，要求我们在对刑法用语、条文的解释时，不应拘泥于立法原意（当然就容留卖淫罪而言，实际上指的是92年的司法解释原意），而应适应社会的发展变化，在立法意蕴所允许的范围内，结合现实语境，做出符合时代一般社会观念和刑法精神的解释。这并不违背罪刑法定原则，相反是贯彻罪刑法定原则的当然要求。[2]如果仍采用91年、92年标准，3次即为情节严重处以5年以上徒刑，显然打击过于严厉。

4.从刑法的文义解释角度出发，对于“情节严重”的认定，也不应唯次数论

由人民法院出版社出版、最高院副院长张军、原最高院审委会主任周道鸾主编的《刑法罪名精释》一书中明确了以下观点：由于刑法第359条没有明确规定该追究刑事责任的标准，这就导致司法实践中往往出现了一个错误倾向，即排除了我国刑法第13条‘但书’和《治安管理处罚法》规定的适用；因此，在认定“情节严重时”不能把人数和次数作为唯一的标准，还应当综合考虑作案手段、犯罪后果和社会影响等其他因素。[3]

因此，在个案中，如果引诱、容留、介绍他人卖淫的次数虽然达到了3次以上，但如犯罪动机、手段、后果、社会影响、情节等方面均比较轻微，则可不认定为“情节严重”。相反，引诱、容留、介绍他人卖淫的次数虽然未达到3次以上，但动机卑劣、手段恶毒、产生严重后果、社会影响恶劣，则应认定为“情节严重”。如：行为人欲破坏甲、乙夫妻情感，引诱、容留乙女从事卖淫，事后甲得知乙卖淫，遂夫妻情感破裂，乙上吊自杀；又如：行为人容留卖淫女甲卖淫，结果导致嫖客乙得了梅毒、艾滋等性病。

综上所述，在当今司法实践中，对于何为“情节严重”的认定不应再局限于90年代初所规定的“三人次以上”之标准，笔者认为，91年《决定》与92年《若干解答》事实上已自动失效，应在有效衔接《治安管理处罚法》和深刻把握刑法第359第1款内在逻辑的基础之上，适当提高“情节严重”的次数标准。最为恰当的做法是由最高院出台相关司法解释，统一“情节严重”的认定标准。在新司法解释出台之前，地方法院可在具体量刑时充分考虑上述因素，在5年以上、15年以下这个量刑档次中能对被告人处以尽量轻的处罚。

（作者单位：衢州市人民检察院）

参考文献：

[1]张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年第3版。

[2]周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年第3版。

[3]张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年第1版。

[4][日]西田典之：《日本刑法分论》，中国人民大学出版社2007年版。

[5]杨春洗、杨敦先、郭自力主编：《中国刑法论》（第四版），北京大学出版社2008年版。

[6]陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载于《法学杂志》2006年第1期。

[7]陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载于《法学杂志》2006年第2期。