一、   案情简介

    2007年10月27日夜，犯罪嫌疑人王某某与郑某某因故发生纠纷，并被郑某某等人殴打。次日傍晚，王某某为泄愤报复，纠集王某、黄某、朱某某等人帮忙打郑某某，王某讲先打个电话，若郑某某能道歉就算了。王某打电话给郑某某，叫其赶到市区明珠大酒店，郑某某表示他赶不过来，有事找他的朋友汪某某。王某又打电话给汪某某，叫其赶往明珠大酒店。之后，王某某、王某、朱某某、黄某先后来到明珠大酒店门口等汪某某。期间王某某打电话给姜某某，让他叫上姜某一起到明珠大酒店，还叫姜某某带些打架工具。随后，姜某某提着一袋菜刀（内有菜刀四把）和姜某赶到市区明珠大酒店门口。约18时许，汪某某应约来到明珠大酒店，意欲解决郑某某和王某某之间的纠纷。汪某某刚下车，王某某一眼就认出来，王某某、姜某、王某等人随即手持菜刀对汪某某进行追砍，导致汪某某轻伤。

二、   分歧意见

对王某某一方如何定性，有两种意见：第一种意见认为，根据2001年浙江省检察院、浙江省高级法院、浙江省公安厅《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》（下文称省意见）的规定：聚众斗殴是指一方或双方纠集三人以上进行斗殴的行为。对三人以上一方以聚众斗殴处罚，对未到三人一方不以聚众斗殴处罚，构成其他罪的以其他罪处罚。由于省意见没有明确仅一方聚众殴打他人的行为是否定性为聚众斗殴，该案被害人汪某某只是被动挨打，整个事件中没有与对方互相对打，不符合省意见规定的斗殴行为。因此对王某某一方应以故意伤害罪定罪处罚。

第二种意见认为，省意见中的斗殴行为应作扩大理解，理解为争斗或殴打。虽然省意见没有明确对一方聚众殴打他人的行为该如何定性，但通过对聚众斗殴罪犯罪构成的分析，省意见中的斗殴应当包含殴打他人的行为。因此对王某某一方应以聚众斗殴罪定罪处罚。

三、   评析意见

本案主要是对省意见“聚众斗殴是指一方或双方纠集三人以上进行斗殴的行为”中“斗殴”一词如何理解存在争议。笔者同意第二种意见，即对王某某一方应当以聚众斗殴罪定罪处罚。

1、根据聚众斗殴罪的构成要件来理解“斗殴”的内涵。笔者认为，单方面聚集三人以上并具有斗殴主观合议的一方对他人实施殴打的行为能否认定聚众斗殴罪，应当从犯罪构成的角度理解。首先，聚众斗殴罪侵犯的客体是公共秩序。虽然刑法第292条第二款的规定表明，该行为还可能侵害他人人身权利，其侵害客体具有一定的双重性，但这属于出现加重结果的犯罪转化。只有对他人人身造成重伤、死亡的情况才转换为故意伤害罪，恰恰说明了在特定情况下对人身权利的保护高于对社会公共秩序的保护，意味着聚众斗殴罪首要保护的客体是社会公共秩序。其次，该罪客观方面表现为纠集三人以上进行斗殴，往往造成伤亡和社会秩序混乱，是一种严重影响社会公共秩序的恶劣犯罪行为。可以从一个普通群众目睹一伙人在公共场所追打、殴斗的感受来体会。再次，该罪的主观方面是故意犯罪，企图通过结伙斗殴，达到制服、报复或压制另一方、争得势力范围等目的，心态上是无视国家法纪、藐视社会公共秩序。因此笔者认为，实施聚众斗殴行为只要符合犯罪构成要件就构罪，参与聚众斗殴的任何一方，是另一方的犯罪对象，而犯罪对象的主观方面并不是实施犯罪一方能否构罪的要件，即双方是否具有互相斗殴的主观合议并不是认定聚众斗殴罪的构成要件。综上，聚众斗殴罪中“斗殴”一词的含义应包含争斗或殴打。

2、从罪刑责相适应原则来理解“斗殴”的内涵。笔者认为，如用故意伤害共同犯罪来认定王某某一方的行为，貌似合理，实则违背了刑法第292条的立法精神，忽视了单方面聚众殴打他人，聚众一方行为对社会的危害性，将该行为对社会公共秩序的危害排除在刑法评价之外。按照这一司法认定思路，笔者假设了一种情况，光天化日之下，一伙人在繁华的商业街上，手持刀棍，寻找报复对象，被报复对象在没有任何准备的情况下被动挨打，落荒而逃，但只受轻伤。如果用故意伤害罪来认定，法定刑为三年以下，如何体现对已经受到严重危害的社会公共秩序这一社会关系的保护，而且也不符合罪责相适应原则。

3、参考其他地方政策来理解聚众斗殴中“斗殴”的内涵。

2003年天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局联合下发的《关于对聚众斗殴、寻衅滋事案件适用法律问题的意见》的通知第一条第11款规定：聚众斗殴系出于逞强争霸、报复泄愤等动机，双方各纠集3人以上进行殴斗，或单方纠集3人以上殴打他人的行为。此外，2002年江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》第二条规定：一方有互殴的故意，并纠集3人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方可以认定为聚众斗殴。这些地方法律适用意见都在浙江省意见之后出台，都明确了单方面聚众殴打他人，聚众一方可认定为聚众斗殴罪。

（作者单位：江山市人民检察院）