作为刑事法构成要素的刑法而言，刑法也应当保持着与整体的协调。从刑事司法系统重点在于探讨其整体运作目的而言，就应当考察刑法作为整体构成元素与整体系统之协调关系。就刑法的协调性而言，应当保持刑法内部的协调和刑法与刑事法整体的协调。本文从刑法与刑事诉讼法协调性有重要意义的几个因素出发，并侧重从刑事诉讼法的视角去审视刑法的协调性。具体如下：

1、犯罪概念缺乏形式性构成要素

犯罪概念是刑事法学的基本概念，既是刑法的基本概念，也是刑事诉讼法的基本概念。犯罪概念在刑事立法中能对分则具体犯罪构成要件提供指导，刑法的具体犯罪构成又在刑事诉讼中提供指导形象，应当得到刑法和刑事诉讼法的双重支持和响应。但是我国刑事法律对犯罪的定义只从刑法的角度去下定义，并且是实质性定义，既缺乏刑法自身要求的形式性，也缺乏程序的响应与支持，导致了实践上的困惑。

（1）犯罪概念中价值与规范双重评判标准的困惑。

我国只有在刑法中才对犯罪下了定义，并且是实质性定义。我国刑法规定“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的蚕产、侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”。按照该条的表述来看，犯罪的概念是由个三个组成部分组成的，一是犯罪是一种危害社会的行为，即犯罪具有社会危害性；二是犯罪是违反法律的行为，即犯罪具有刑事违法性；三是犯罪是应受处罚的行为，即犯罪具有应受刑罚惩罚性。因此，在实质定义中，其实出现了两个标准，一是社会危害性标准，二是规范性标准。陈兴良教授认为，刑法“既确立社会危害性标准，又确立规范性标准，同一个定义而同时使用了互相冲突、排斥的两个标准来界定，势必影响罪行法定原则于犯罪定义中完全彻底的实现，使犯罪这个基本定义乃至整个刑法典的科学性大打折扣”[1]，从刑法典对犯罪的定义来看，其实1997年刑法与1979年刑法的表述是一致的，但是1979年刑法是规定了类推制度的，从类推制度存在的必要性看，规定社会危害性标准是有必要的，因为类推制度的存在肯定了刑法分则规定的犯罪是要小于刑法典规定的犯罪范围的规定的，这样才为类推制度的存在创造了适用空间，而1997年刑法废除了类推制度，而确立了罪行法定原则，因此，社会危害性标准已经被刑法规范的规定所体现，刑法规定的犯罪是犯罪惟一的法律依据，没有超出这个规定范围而成立犯罪的空间，犯罪的社会危害性已经被刑法规范所确认，刑法确定的犯罪才是达到犯罪的社会危害性的行为。然而由于犯罪概念的双重性标准依然被刑法典所确认，导致了司法实践中，对具体犯罪的认定的思维混乱，特别是对疑难复杂的案件，不少人侧重从社会危害性的角度去评判具体的行为，成为司法实践上发生错案的重要原因。社会危害性纯粹是一种政治的社会的评价，并不具有基本的规范质量，更无规范性，是一种超规范的本质解释。司法机关在处理边缘案件中，正是社会上对于存在社会危害性的肯定，而不是基于规范的价值判断，经常受到来自党委、社会舆论、新闻舆论等各种非难，使司法活动的独立性打了折扣。

（2）犯罪概念中的定性和定量双重标准的困惑。

我国的犯罪概念不但有价值和规范的双重评判标准，也存在定性与定量的双重标准，表现为将犯罪概念中用但书进行隔断，但书之前是定性“……都是犯罪”,但书部分表现为定量“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。储槐植教授认为在犯罪概念的定量因素是我国刑法的创新。[2]如果从刑法的稳定性考虑，将犯罪概念中引入定量概念会使刑法保持适当的张力，能根据刑法根据社会发展水平和国家管理的需要的变化而变化，这样的变化只需要细则性的或者解释性的规定而完成适应任务，不需要改变刑事典的本身。但是从刑法的确定性考虑，特别是作为犯罪构成的“罪量”因素而言，又必须是确定的。但是从刑法分则的条文看，作为情节犯、数额犯、结果犯的立法表达上，并没有完成对犯罪概念因素中的定量因素的具体化，导致作为犯罪构成要件的“罪量”因素对刑事诉讼的指导形象模糊，不利于确认犯罪。尽管最高人民检察院、最高人民法院发布了一系列司法解释、确立了具体的立案标准，但是仍不能有很多犯罪的标准是不确定的，模糊的。如破坏计算机信息系统罪的“后果严重”，“后果特别严重”仍然没有具体的界定标准，出罪和入罪在于司法人员的自由判断上，罪重和罪轻也在于司法人员的自由裁量上。

（3）犯罪概念缺乏程序的支持和响应

我国现行的犯罪概念没有考虑到其在司法阶段的差异性，其表现在没有区分实体层面的犯罪和法律层面的犯罪，换言之，即没有考虑到法律层面的犯罪应当具有庭审确认性这一程序法的要素。对于被告人而言，即使其存在着立法所规定的犯罪事实，但被告人由事实上的犯罪转化成法律上的犯罪则必须经过国家法律的评价，通过依法证明，并被法庭合法确认其行为符合犯罪构成的要件。因此，有学者说，庭审确认性是程序法上犯罪特征。[3]诉讼证明的有效性是区分卷宗里的犯罪和法律上的犯罪的关键所在，或者说是诉讼主张所说的犯罪和法律上犯罪的区别所在。因缺乏诉讼证明的有效性，导致诉讼主张不被支持而不被庭审确认，那只不过是卷宗里的犯罪，或者说是诉讼主张上的“犯罪”，而不是法律层面的犯罪。因此，从程序法的角度看，犯罪应当是经法庭确认的符合犯罪构成要件的行为。

因此，犯罪概念不到要得到刑法的形式化支持，同样也要得到程序法庭审确认这样的形式支持，正是在这个意义上，有学者主张“从法制国的理论出发，构造一个事实与法律统一、刑法、证据法、程序法统一的全方位的犯罪概念”。[4]

2、犯罪构成要件设置也缺乏程序性支持

犯罪构成与犯罪概念相比，犯罪构成与程序法的关联程度更高，犯罪构成是刑事诉讼的指导形象，形象的完整性、清晰性越强对刑事诉讼的指导功能就越强。犯罪构成是犯罪概念的具体化，具体化的目的就是为法官提供一项原则（罪行法定原则），一个大前提（司法三段论的大前提）和一个被规范的框架图（操作系统和评价标准）。打个比方，犯罪构成与刑事诉讼中的事实的关系，就如拼图游戏中那个目标图象和拼图拼成的图象的关系。犯罪构成就是那个目标图象，拼成的图象就是被庭审确认的图象，拼图的小块就是一个个独立的证据，拼这个图的整个过程就是刑事诉讼的过程。因此，犯罪构成要件的设置也必须考虑程序的回应和支持，但实际上这样的支持在很多场合是缺乏的。

（1）主观要件设置中过于强调主观性

我国刑法对犯罪构成要件中的主观要件设置中，大量运用“明知”和“目的”等内容，并作为构成要件要素存在。犯罪目的作为行为人主观恶性的直接体现，上测定行为人人身危险性的重要标志，是主观主义刑法理论中决定定罪量刑的一个重要因素。我国现行刑法规定的犯罪“目的”主要有占有、销售、营利、牟利、传播、勒索财物、出卖等数种，并以此为基础，设置了相当数量的目的犯。同时又规定了以“明知”作为构成要件，也有相当数量。但是犯罪的主观“目的”和“明知”等主观状态，在诉讼法意义上，具有不可测量性和难以证明性。因为人的心理具有非直观性、不可测量性与易变性，由此决定了“目的”或“明知”认定的困难性和复杂性。欧洲中世纪的法官曾指出：人的思想是无法审判的。托马斯•阿奎那认为：世俗法律的制定者只可能审判人的外部行为，而只有上帝才有能力审判人们意志的内部运动。英国学者乔治•瑟若特也指出：“惟一知悉被告人心理过程的只有被告人自己，然而对于处在愤怒或激动情绪下实施行为时的心理态度，可能连被告人自己都不清晰而准确地回忆起来”。简言之，目的要件的存在增加了公诉机关的证明难度，从而导致了作恶者逃脱法网的概率上升。在实体意义上，犯罪动机和犯罪目的具有不可区分性。心理学认为，在一定条件下动机和目的是可以相互转化的，就是说，两者的区分只具有相对意义。[5]从程序意义上说，既然设置了大量的目的要件要素或明知要件要素，就应当使这些要件要素能够客观化，达到能够通过客观事实来进行证明的要求，这可能途径就是主观要件客观化的设置，最典型的就是设置法律推定。但实际上规定法律推定的场合在刑法典中少得可怜。如原司法解释对利用合同诈骗中认定“非法占有为目的”确立了几种形式，但是在1997年刑法对“合同诈骗”罪中的规定来看，将原来司法解释规定的主观目的的推定类型只是作为客观方面的表现而予以了规定，“接受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃逸的”，仍然需要把“以非法占有为目的”为前提才能认定为合同诈骗罪，而不能适用法律推定。

（2）犯罪主体设置与诉讼当事人设置缺乏对应性

一是单位犯罪缺乏程序支持。我国刑法规定了单位犯罪，并对单位犯罪一般是采用双罚制进行处理的。但是刑事诉讼法是以自然人犯罪作为基础的，只有与自然人相对应的被告人概念，而没有被告单位的概念，也没有相应的关于单位犯罪的具体操作性规定，导致实践中对单位犯罪处理的混乱。如单位犯罪中的主管人员和直接责任人员是否能脱离犯罪单位而成为单独起诉？实践中对走私犯罪的处理中出现这样的分离情况是很多见的，即对涉嫌走私犯罪的单位由检察机关作出了相对不起诉处理，而对作为单位犯罪中的主管人员和直接责任人员却提起了诉讼，而法院对这几个被告人却以单位犯罪进行定性和量刑。这样的审理方式，我个人认为是相当不妥当的，作为单位犯罪中的个人必须是以单位犯罪的成立作为定罪的基础的，而法院在审理过程中却对单位是否构成犯罪却未进行审理而直接对个人以单位犯罪的名义进行了定罪处罚，是缺乏事实基础的。从定罪需要庭审确认的程序特征来看，检察机关对犯罪单位作为的不起诉决定起到了无罪认定的效果，既然单位无罪了，对单位的责任人员也没有定罪的逻辑基础。另一个问题，是关于单位以何种形式参与诉讼的问题，特别是单位负责人已经成为因单位犯罪而成为追诉对象的时候，如何行使单位的诉讼权利的问题？实践中是确定单位犯罪的诉讼代表人来解决的，但这样的解决办法也是存在缺陷的，虽然单位负责人被追诉了，但其作为单位的法定代表人的身份并没有因此丧失，因为根据定罪由庭审确认的程序特征，在判决未生效前是不能当作犯罪的人来看待的，作为单位负责人的法定代表人身份并没有因此丧失，实际上，法定代表人的身份丧失也不是由法院的审判决定的，而是根据其他法律程序来确定的，因此，指定其他人作为诉讼代表人也是不妥当的。再次，作为被告人的单位负责人提出的上诉，其上诉是否同时产生个人上诉和代表单位上诉的双重效能也是模糊不清的。

二是作为诉讼当事人的被害人没有得到刑法的有效支持。我国刑法对被害人权利的保护的规定看，只有告诉才处理的案件中才确定了被害人的告诉的实体权利。但是作为刑事诉讼法当事人的被害人，不仅包括自诉人，也包括公诉案件中的被害人，范围是远远大于刑法上规定的告诉案件中的被害人范围的。另外，由于刑法没有规定被害人的实体权利，被害人参与诉讼的实体权利的依据就不充分。诉权，毕竟有实体和程序的双重意义，没有实体权利，就不能提起诉讼，外化为程序上的诉权。实际上刑事诉讼法已经确定了四种诉讼主体角色，即审判、起诉、被告人、被害人构成的四角诉讼模式，而刑法依然固守着传统的审判、追诉和犯罪人三角模式。虽然我国刑法第三十七条规定了犯罪人有“具结悔过、赔偿损失”等义务，但是这以义务的接受对象一般是被害人，但毕竟不是以被害人的实体权利的方式体现出来的，何况从诉讼法的角度，被害人的权利范围要远大于这些。对于被犯罪行为侵害的被害人的权利，有的国家是作出具体规定的，比如意大利刑法典。意大利刑法总则第四章即“犯罪人和被犯罪侵害的人”[6]。我国刑法在被害人问题上，没有规定其实体权利不能不说是个缺憾。

（3）犯罪客观方面特别是罪状的设立明确性存在不足

刘树德博士在《罪状建构论》一书中对犯罪的客观方面，尤其是对刑法分则罪状设置的缺陷上列举了罪状的九宗“罪”，具体为一是刑法分则罪名设置上未能实现一罪名一法条，数个犯罪行为规定在一个法条中，致使罪名个数极难认定；二是刑法分则过多地采用援引式法定刑，甚至援引式罪状，致使罪名的确认发生困难；三是刑法分则罪状设置采取定量模式，存在大量的包含“情节严重”、“情节较轻”、“情节恶劣”、“情节特别严重”等综合性要件条文；四是刑法分则罪状设置许多条文采取“或者其他”型堵截构成要件；五是刑法分则许多条文罪状使用高度盖然性的弹性构成要件；六是刑法分则罪状中还存在重要概念定义旁落的问题，也即立法者在已经制定的法律条文中没有穷尽一切重要概念，或者某些重要的概念表述得极为简略；七是刑法分则有极少数犯罪作为一个独立的罪名的存在，缺乏明确性；八是刑法分则罪状中的法言法语不规范、不严谨、不确切；九是刑法分则罪状衔接不一致引起的不明确。[7]因此，在罪状设置中如此多的缺陷，必然造成罪的确认困难、罪的区别困难，影响刑法的高效适用和刑事诉讼的顺利进行。

3、刑法设置的罪与罚缺乏程序上管辖的对应性

一是罪的设置与侦查管辖不一致。刑事诉讼法对侦查的管辖是对诉讼主体确认的重要规范，在立法上以公安机关和检察机关作为基本的诉讼主体而进行划分的，同时在附则中，又对军队保卫部门、监狱的职能管辖进行了确认。同时作为公安机关形式存在履行侦查职能的单位有地方公安机关、国家安全机关、海关走私犯罪侦查部门、武警边防部门、森林公安、铁路公安、生产建设兵团侦查部门等具体的诉讼主体。在上述划分侦查管辖的有按照罪来划分的，主要是检察机关管辖贪污贿赂犯罪、渎职侵权犯罪，公安机关管辖普通刑事犯罪；军队、监狱是主要是按照犯罪人来划分的，同时也包含着按罪还划分的因素（比如军人违反职责罪）、地方公安机关与其他公安机关的职能划分又是根据系统来划分的，因此，刑事诉讼法对侦察管辖职能的划分是采用了多种标准，这样就会导致因刑法罪名、犯罪人、地点等的交叉变化导致侦查管辖权的争议，同时刑法规定的转化犯的管辖也会出现争议，如刑讯逼供罪的管辖权是检察机关的，但采用暴力刑讯逼迫致人重伤、死亡的，又构成故意伤害、故意杀人罪，而这表面上又属于公安机关管辖，因此，在理解管辖权的问题上就会出现冲突和矛盾。

二是刑的设置与审级管辖不一致。在刑的设置上，很多条文是把十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑作为一个量刑幅度的，对一个具体的犯罪，法官选择确定哪一个刑种一般是属于法官自由裁量的内容，在法定刑幅度范围内裁量，也很难作为量刑畸轻畸重的错误理由而进行抗诉。而刑事诉讼法有规定可能判处无期徒刑的案件有中级人民法院管辖，这样对具体案件是否可能判处无期徒刑就需要进行预判，而对预判的机关包括基层检察院、基层法院，地市检察院、中级法院，在预判机关存在多个情况下，可能出现多种不同结果，其中又牵涉到起诉权、审判权、检察上下领导权、法院上下监督权的问题，导致案件在部门之间来回走的情况也时有发生，影响诉讼的效率。如果基层法院审理后认为可能判处无期徒刑刑罚而向上级法院移送的，上级法院经审同意移送的或者不同意移送的，如果同意则存在未审先判的问题，如果不同意，则又侵犯了基层法院独立审判的原则，在理论上也容易引起冲突。