法国著名启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中指出“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”[1]当前，腐败成为全球性问题，严重威胁人类社会的健康发展与和谐稳定，反腐败成为世界各国共同面临的重要课题。为有效预防和惩治腐败犯罪，2003年10月，第58届联合国大会审议通过了第一部全球性专门反腐败的法律文件——《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）。我国政府于2003年12月签署了《公约》，十届全国人大常委会第十八次会议又于2005年10月正式批准了《公约》。《公约》第十八条规定了影响力交易罪，我国的利用影响力

受贿罪正是以转化的方式将《公约》第十八条规定在国内法中间接适用。对比影响力交易罪和利用影响力受贿罪，二者存在较大差别，利用影响力受贿罪存在一些不足，应予以完善。

    一、《联合国反腐败公约》中影响力交易罪分析

《公约》第十八条规定：各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；（二）公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。
    1、关于犯罪主体要素问题。根据《公约》第十八条的规定，影响力交易罪的主体为两类，分别是具有影响力的主体和借用影响力获利的主体。前者包括公职人员或者其他任何人员，可称为受托人，也就是《公约》第十八条第（二）项的主体；后者包括交易的造意人或者其他任何人，可称为请托人，也就是《公约》第十八条第（一）项的主体。《公约》第十八条对主体范围没有进行任何限制，即任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可以构成本罪。
    结合《公约》第十八条的规定，影响力交易受贿罪的主体可分为三类：一是公职人员利用权力性影响力受贿，即公职人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他公职人员职务上的行为，为请托人本人或者请托人指定的其他任何人谋取不正当好处，该公职人员自己从请托人处获取不正当好处；二是公职人员利用非权力性影响力受贿，即公职人员利用本人职权或地位的便利条件以外的其他条件，如与其他公职人员系朋友、同乡、同学关系等，为请托人本人或请托人指定的其他任何人谋取不正当好处，该公职人员从请托人处获取不正当好处；三是非公职人员利用非权力性影响力受贿，即公职人员以外的任何人员，利用其与行政部门或者公共机关中的公职人员之间存在亲友、同学、同乡、战友等关系，为请托人本人或者请托人指定的其他任何人谋取不正当好处，该非公职人员从请托人处获取不正当好处。
    2、关于犯罪客观行为问题。影响力交易罪的客观行为表现为两方面。一方面是行贿人向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，从而使公职人员或者其他任何人员利用其影响力为请托人或者请托人指定的任何其他人从行政部门或者公共机关获得不正当好处；另一方面是公职人员或者其他任何人员索取或收受任何不正当好处，以此作为其利用影响力为请托人或者请托人指定的其他任何人从行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。
    （1）影响力交易罪的犯罪对象为不正当好处。从影响力交易罪的罪状看有两种不正当好处，一种是具有影响力者利用其影响力从公职人员处为请托人或者请托人指定的任何人获取的不正当好处。这种不正当好处是从行政部门或者公共机关获得的，与公务行为相联系且违反法律、法规、规章、政策的利益或者各种帮助、便利条件等；另一种是指请托人给予实施影响力者的不正当好处。这种不正当好处是指能够满足人们物质和精神需要的一切不正当好处。《公约》并没有对不正当好处的范围进行限定，因此不正当好处的外延非常宽泛，包括物质性不正当好处，也包括非物质性不正当好处；既包括有形的不正当好处，也包括无形的不正当好处，即只要通过某种不正当途径获取的能够满足行为人某种需要的，即可称为不正当好处。
    （2）影响力交易罪的交易行为。交易行为本来应该很确定，即一方给予有影响力者不正当好处，另一方从行政部门或者公共机关中获取不正当好处，就像“一手交钱一手交货”一样。但是为了打击此类犯罪，《公约》不仅将交易行为部分提前，即只要求双方达成交易协议，并不要求交易协议内容实现，而且对交易双方设置了成立不同犯罪的不同行为要求。
    首先，从行贿一方看，其行贿方式有三种：许诺给予、提议给予、实际给予，交易双方只要达成“交易协议”即构成犯罪，不要求交易双方真正实现“交易协议”的内容。行贿者是否将不正当好处交付给具有影响力者，不影响影响力交易罪的成立，只要行贿人“许诺给予”、“提议给予”对方不正当好处，以求得对方利用影响力为其获取不正当好处即可。这样规定，符合当前各国打击腐败犯罪的现实需要。只要交易双方达成了“交易协议”就足以表明行为的社会危害性，应当乘早打击，不应等双方实现了“协议”内容后才惩治它。另外，按照犯罪既遂理论，如果具有影响力者没有答应利用其影响力为行贿者获取不正当好处，那么行贿者构成影响力交易行贿罪未遂，反之，行贿者构成影响力交易行贿罪既遂。至于受贿人是否着手为行贿人谋取不正当好处、行贿人是否实际得到不正当好处，在所不问。当然行贿的目的可以为行贿者本人谋取不正当好处，也可以为行贿者指定的其他任何人谋取不正当好处。
    其次，从受贿一方看，其受贿方式有索取或者收受不正当好处。具有影响力者可以为本人索取或收受不正当好处，也可以为其他任何人索取或收受不正当好处，不正当好处的归属不影响犯罪的成立，只要这种归属基于影响力交易受贿人的意思即可。影响力交易的受贿人或者其他任何人在收受了不正当好处后，只要答应利用其影响力为请托人或者请托人指定的其他任何人谋取不正当好处即可，是否实际为其谋取了不正当好处，不正当好处是否已经实现，不影响影响力交易受贿罪成立。
    再次，《公约》为交易双方在构罪上设置了不同的要求。根据《公约》规定，行贿一方构成犯罪的要求是“直接或者间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处”，而受贿者一方成立犯罪的要求是“为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处”。显然，“许诺给予”、“提议给予”比“实际给予”在行为阶段上要提前得多，“索取或者收受”之前并没有其他修饰语。《公约》规定的“索取或者收受”是指受贿者已经实际索取或者实际收受到不正当好处的情形，不包括“预期索取或者预期收受”的情况。因此从《公约》对双方在成立犯罪问题上设置了不同的标准来看，在影响力交易罪中，重点打击的是行贿者一方，因为没有影响力的需要者，就没有影响力腐败生存的空间。

   二、 我国利用影响力受贿罪的不足和完善

对比我国利用影响力受贿罪和《公约》的影响力交易罪，可以较明显地发现《公约》第十八条不仅规定了受贿一方的刑事责任，也规定了行贿一方的刑事责任。而我国的利用影响力受贿罪仅规定了受贿一方的刑事责任，类似于《公约》第十八条第（二）项规定。对比两个条文，可以发现我国利用影响力受贿罪存在以下不足，应予完善。
    1、犯罪主体范围方面。一是利用影响力受贿罪的主体范围明显小于《公约》第十八条第（二）项的规定。利用影响力受贿罪的主体为五类人：国家工作人员的近亲属、与该国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员、离职国家工作人员的近亲属以及与离职国家工作人员关系密切的人。虽然与以往的贿赂犯罪相比，犯罪主体有所扩大。但与《公约》相比，主体还是有一定限制。《公约》将影响力交易罪的主体规定为“公职人员或者其他任何人员”，其范围没有任何限制，只要“其他任何人员”利用其影响力为请托人从行政部门或者公共机关处获取不正当好处，以作为其本人从请托人处索取或收受不正当好处的条件的，均可以成立影响力交易受贿罪。而不问该“其他任何人员”与被其利用的人员之间是否存在近亲属、关系密切等因素。
    笔者以为，我国在规定利用影响力受贿罪时对犯罪主体作了限定，有一定的合理性。因为在我国以往的法律中，国家工作人员“身边的人”利用国家工作人员的影响力为请托人谋取不正当利益，自己单独收受贿赂的行为是不作为犯罪处理的。现在，刑法将这种行为入罪，如果主体范围规定过于宽泛，实践中可能难以为人们所接受。但是随着我国反腐败斗争的深入，我国应逐步与《公约》接轨，将主体扩大为对公职人员具有影响力的任何人。因为从利用影响力受贿罪的立法目的看，它打击的对象是那些利用对公职人员的影响力，为请托人谋取不正当利益，而从请托人处收受财物的人。只要该对象利用了自己与公职人员具有的某种影响力，这种影响力足以使公职人员为请托人谋取利益，该对象又从请托人处索取或者收受财物的，就应当构成利用影响力受贿罪。事实上，许多国家在本国刑法中也体现了与《公约》一致的精神。如《奥地利刑法典》第398条第1项规定“故意直接或间接地对官员、公营企业的负责雇员、一般代表机构的成员或外国官员施加影响，使其实施或不实施属于其任务范围内的勤务工作或法律行为，为接受此等影响而为自己或第三人索要、接受或让与他人允诺给予利益的，处3年以下自由刑”。因此参考《公约》以及外国立法，不宜对主体限制过窄，而应着眼于行为人是否对国家工作人员具有实际影响力来判断，否则不利于打击犯罪，也不利于我国履行《公约》规定的国际义务。
    同时应当明确，在《公约》第十八条第（二）项中规定，公职人员也是影响力交易罪的主体。但我国的利用影响力受贿罪在文字上并没有将国家工作人员视为利用影响力受贿罪的主体，这是否意味着国家工作人员利用影响力进行受贿的行为就不构成犯罪呢？回答应当是否定的。根据刑法第388条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的，构成受贿罪。这一受贿形式在理论上被称为“斡旋受贿”，也称间接受贿，它是受贿罪的一种特殊类型。对比斡旋受贿和《公约》第十八条，可以发现我国的斡旋受贿事实上就是《公约》第十八条规定的公职人员利用权力性影响力进行交易的类型。因此在我国，国家工作人员如果利用权力性影响力进行权钱交易，构成受贿罪。同时，如果国家工作人员利用非权力性影响力进行交易的，则构成利用影响力受贿罪。如国家工作人员利用自己和其他国家工作人员系老乡、战友、同学等关系，要求该国家工作人员为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或收受请托人财物的，在这种情况下，由于国家工作人员不是利用自己的职权或地位形成的便利条件对其他国家工作人员施以影响力，所以其国家工作人员的身份就不在刑法的评价范围之列，此时行为人是作为其他国家工作人员的近亲属或者关系密切的人被列入刑法评价的范围。既然一般身份的人作为国家工作人员的近亲属或者关系密切的人都可以成为利用影响力受贿罪的主体，那么国家工作人员更应该可以成为该罪的主体。
    二是《刑法修正案（七）》第十三条并没有规定行贿者的刑事责任，刑法规制对象不平衡。对于行贿行为，有观点认为不构成犯罪，理由是依据法无明文规定不为罪的原则，既然在刑法修正案中没有设置相应的行贿犯罪，且刑法规定的行贿罪或是单位行贿罪的行贿对象都是国家工作人员，显然在近亲属、关系密切的人以及离职国家工作人员以及其近亲属和关系密切的人都不具有国家工作人员身份的情况下，请托人的行为不构成行贿罪。有学者认为，对行贿犯罪应当有两种理解：第一种理解是上述人员本身是国家工作人员，那么相应的行贿行为可按照刑法第389条规定的行贿罪或者第393条规定的单位行贿罪来定罪处罚；如果上述人员不是国家工作人员，那么相应的行贿行为可以按照刑法第164条规定的对非国家工作人员行贿罪来论处。这样理解看似符合实际，却与《刑法修正案（七）》的立法精神相去甚远。第二种理解就是不论行贿对象是不是国家工作人员，均以行贿罪或者单位行贿罪论处。
    笔者以为，《刑法修正案（七）》第十三条的重大突破在于明确了非国家工作人员可以单独构成受贿犯罪，与之相对应的行贿行为或单位行贿行为应当在该条中明确规定。行贿和受贿是一对孪生姐妹，它们在行为类型上相互依存，行贿是贿赂犯罪的源头，只打击受贿，不打击行贿，不利于减少贿赂犯罪现象。《公约》第十八条在对待行贿受贿问题上不厚此薄彼、同罪同罚，既规定了受贿行为，又规定了行贿行为，而且对行贿犯罪的打击力度比受贿更为严厉，有利于从源头上遏制腐败，有效预防贿赂犯罪，值得借鉴。同时《公约》对行贿主体没有限制，只要达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人都可以成为该罪主体，而且罪名统一适用影响力交易行贿罪。而我国在行贿犯罪方面依据行贿主体以及行贿对象的不同有三个不同罪名，分别是第389条的行贿罪，行贿主体是自然人，对象是国家工作人员；第393条的单位行贿罪，行贿主体是单位，对象是国家工作人员；第164条的对非国家工作人员行贿罪，行贿主体可以是自然人，也可以是单位，对象是非国家工作人员。那么具体到《刑法修正案（七）》第十三条而言，行贿对象是国家工作人员的，对请托人适用第389条的行贿罪定罪；行贿对象是非国家工作人员的，以第164条的对非国家工作人员行贿罪定罪。如前文所述，国家工作人员利用自己的影响力为请托人谋取不正当利益，此时他利用的并不是自己基于职权或地位形成的便利条件所形成的权力性影响力，而是基于与其他国家工作人员具有的近亲属、关系密切的人等关系所具有的非权力性影响力，在这里他的国家工作人员的身份不具有刑法上的评价意义。这种非权力性影响力与不具有国家工作人员身份的其他人是一样的。既然国家工作人员和非国家工作人员都是利用非权力性影响力为请托人谋取不正当利益，索取或收受财物，都构成利用影响力受贿罪一个罪名，那么为何相对应的请托人的刑事责任会因对方是否系国家工作人员的身份而有所区别，构成不同的罪呢？这显然解释不通，存在矛盾。因此笔者建议，参考《公约》的规定，在今后的刑法修正中，应当在刑法第三百八十八条之一后增加一条，作为第三百八十八条之二，即直接或间接向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从国家工作人员的职务行为中获得不正当好处，以行贿论处。为谋取不正当利益，许诺给予、提议给予或者实际给予离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人以不正当好处的，亦同。这样就与利用影响力受贿罪相对应，从源头上遏制贿赂犯罪的发生。
    2、交易对象为财物过于狭窄，应修改为一切不正当好处。对贿赂内容的范围和种类界定，直接决定一国对贿赂犯罪的打击力度。一直以来，我国刑法都将贿赂犯罪的交易物规定为财物，所以在2009年制定《刑法修正案（七）》第十三条时，立法者可能出于保持刑法适用统一性的考虑，也将利用影响力受贿罪的交易对象限定为财物。对比《公约》规定的不正当好处，后者范围大大宽于前者。
    随着社会的发展和进步，走向富裕的人类对财物以外的财产性利益和非财产性利益的追求占据了越来越重要的位置。从近些年来暴露出的腐败案件看，贿赂行为越来越偏离传统的“公权”与“私财”的直接交易形式，呈现出多样化的特征。例如免费提供劳务、装修房子、提供住房使用权、出国处境旅游等财产性利益，安排出国留学、提供劳务等非财产性利益，均是金钱财物的另一种表现形式，二者并无本质区别，都属于行为人利用自己的“公权”获取的“不正当的私利”，都能满足行为人不同的需求。满足行为人不同需求的表现形式不同对是否构成受贿罪不具有决定性的意义。因此，笔者认为，法律制定应当符合社会的现实需要，同时要有一定程度的前瞻性。因此，贿赂犯罪的交易对象应当随着社会发展的需要作出调整和改变，其范围应当扩大，以适应社会现实的需要。
    这里应当明确，我国刑法规定的财物范围不仅仅是传统的金钱和实物，也包括财产性利益。因为财产性利益可以通过金钱计算其价值，而且许多财产性利益的价值大大超出一般物品的经济价值，应当归入财物的范畴。对此我国司法解释也作了明确规定。2008年11月，最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中，明确将贿赂的范围由财物扩大到财产性利益，财产性利益的数额认定，以实际支付为准。《意见》第七条规定“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”第八条规定“收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。”因此，财物包括财产性利益已经是不争的事实。问题是，财物是否包括非财产性利益？能否将非财产性利益作为贿赂犯罪交易的对象？有学者认为，《刑法修正案（七）》未将非物质性利益纳入交易内容，是从我国实际出发，理由是非物质利益不易量化规范处罚标准，而且不正当好处范围太广，情况复杂，难以界定，难以与党纪、政纪处罚措施划清界限，动辄将一般的不正当好处动之以刑，显得过于苛刻，不符合刑法的谦抑原则。笔者以为，这种认识和做法仍然是建立在对贿赂犯罪客体的错误认识基础之上的。既然金钱财物和财产性利益可以成为贿赂犯罪的交易内容，和其性质相当的非财产性利益也可以成为交易对象。因为像金钱、实物和财产性利益一样，行为人获取非财产性利益也是以损害职务行为的廉洁性为代价的。不能因为非财产性利益在满足行为人需求方面与财产性利益及财物有区别就认为它不应当纳入贿赂交易的内容。而且那种担心扩大贿赂范围会因为没有具体量化标准而不利于司法实践具体操作的顾虑是多余的。世界上许多国家，如意大利、瑞士、罗马尼亚、新加坡等国家的法律对贿赂犯罪范围的规定采取的是“利益说”，即一切能满足行为人某种需求的利益都可以成为不正当好处，这些国家的司法部门并没有因此面临无法具体操作的问题。因此笔者建议将非财产性利益纳入贿赂犯罪的交易内容，将利用影响力受贿罪的交易对象修改为“一切不正当好处”，这既能有效遏制犯罪，又能与《公约》接轨。
                          （作者单位：常山县人民检察院）