2011年2月，第十一届全国人大常委会第十九次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《修正案八》），该修正案将于2011年5月11日起施行。在学习贯彻中，对《修正案八》的部分条款在理解上出现了分歧，亟需厘清。

一、   未成年人的累犯排除

《修正案八》第六条将刑法第六十五条第一款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”与原条文相比，该条在累犯除外情形中增加了“不满十八周岁的人犯罪”的内容。因此，实践中出现了“前后两罪都未满十八周岁方除外”，还是“只要前罪不满十八周岁即除外”的疑问。笔者认为，对于该条新增内容的理解应当与原条文及累犯的本意相结合，在原条文中，“过失犯罪的除外”要求前后两罪均属于故意犯罪，才是累犯，前后罪中只要有一罪属于过失犯罪就应当除外。而“不满十八周岁的人犯罪”与“过失犯罪”在条文中属于并列关系，因此，对于“不满十八周岁的人犯罪”，也应当理解为前后两罪均已满十八周岁的方构成累犯，如犯前后两罪或犯前罪时不满十八周岁的，应当除外，不应认定为累犯，这也符合《修正案八》保护未成年人的立法本意。

二、   坦白范围的认定 

《修正案八》第八条在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”鉴于暂无相关司法解释对该条文所述行为进行定性，笔者结合“坦白从宽”的刑事政策以“坦白”代之。结合该条前两款规定，第六十条出现了三处“罪行”的表述，而前两款中的“罪行”根据相关司法解释代表了不同的含义。第一款中的“罪行”是指行为人所犯的，包括司法机关已经掌握的和未掌握的所有罪行或主要罪行。第二款中的“罪行”是指司法机关尚未掌握的且与已经掌握的犯罪不属选择性罪名或者在法律、事实上没有密切关联的不同种罪行。因此，在第三款规定中又出现了一个“罪行”后，对于该“罪行”的理解也出现了分歧。第一种观点认为，第三款中的“罪行”包括已经被司法机关掌握的犯罪事实和司法机关尚未掌握但不属于第二款规定范围的罪行。第二种观点认为，第三款中的“罪行”仅指司法机关尚未掌握但不属于第二款规定范围的罪行，不应将司法机关已经掌握的犯罪事实包括在内。笔者同意第一种观点，第一，上述两种观点对于本款适用情形应当是一致的，即在行为人非自动投案的情况下；第二，《修正案八》新增本款规定，是对行为不能认定为自首，但犯罪人又自愿认罪时在量刑上的评判和考量。在司法实践中，对于多次犯罪的情形，司法机关掌握的犯罪事实或部分犯罪事实不可能事先为犯罪人所知，犯罪人如实供述司法机关已经掌握的罪行与如实供述尚未掌握的罪行，均体现其自愿认罪的良好态度。因此，对该行为应当作出统一评判，倘若区分对待，对于单起犯罪的犯罪人而言显失公平；第三，对于坦白即从宽的认定，有利于避免刑讯逼供、骗供、诱供等违法行为的发生，也有利于避免犯罪人当庭翻供的发生；第四，不作区分的认定坦白，是“辩诉交易”的立法体现，有利于节约司法成本。

三、   缓刑的适用条件

《修正案八》第十一条将刑法第七十二条修改为：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响……”。关于可以适用缓刑的条件将原条文的“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会”进行了细化。在司法实践中，修改后的条件仍难以把握，第一项和第二项与原条文并无差异；第三项和第四项因规定过于概括和模糊，致使标准无法统一，如在审判时如何判断有没有再犯罪的危险。笔者认为，第四项主要是考察所居住社区对犯罪分子的评价以及是否存在社区矫正的条件，对于第三项应当进行综合分析。首先应当确定该项条件属于一种可能性，而非必然性，因为任何一个法官均无法保证犯罪分子在判处缓刑后绝对不会再犯罪。其次，对于如初犯、偶犯、过失犯罪、邻里纠纷引发的犯罪、防卫过当、被胁迫参加犯罪等情形，因其犯罪成因的不可复制性以及行为的可纠正性，对于此类犯罪可以认为没有再犯罪的危险。第三，对于屡教不改的，包括虽不属于累犯但有故意犯罪前科的、虽无犯罪前科但多次受到行政处罚的（如因寻衅滋事多次被治安拘留，又犯寻衅滋事罪或故意伤害罪），不宜适用缓刑。当然在司法实践中应当具体分析，笔者也希望有关机关能尽早出台详细规定，以便实务操作。

四、盗窃罪的认定

《修正案八》第三十九条将刑法第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”与原条文比较，该条增加了“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”三种构罪情形。但在司法实践中同样存在入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃是否需要多次才构罪的争议。1998年3月颁布的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚”。因此实务中对《修正案八》中“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”与“多次盗窃”的关系存在不同解读。有人认为，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃与“多次盗窃”是并列关系，只要有一次入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为即构成盗窃犯罪；也有人认为，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃与“盗窃”是并列关系，即多次入户盗窃、多次携带凶器盗窃、多次扒窃才构成盗窃罪，《修正案八》的立法精神与上述司法解释的精神是一致的。笔者同意第一种观点，一则“多次盗窃”是原条文的固定表述，《修正案八》虽然新增了三种情形，但不宜将原表述进行分解。二则，从入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的危害性角度考虑，其一次行为的危害性与三次普通盗窃的危害性相较有过之而无不及。修正案正是考虑对这三种盗窃行为打击的必要性才予以新增，不宜再附加“三次”的要求。

五、   寻衅滋事罪中的“多次”

《修正案八》第四十二条将刑法第二百九十三条修改为：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”与原条文相比，《修正案八》在第一款第二项中增加了“恐吓”的行为，同时新增了第二款寻衅滋事罪升格处罚的内容，即“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”对于第一款中新增“恐吓”并无理解上的难度，但关于第二款中“多次实施前款行为”的理解存在一定的争议。主要包括“何为多次”、“前款行为是否要求单独构罪”、“前款行为是否可以累加”三个问题。笔者认为，首先，按照现有司法解释的规定，多次应当认定为三次以上。其次，对于前款四种寻衅滋事犯罪行为应当要求单独构罪。一方面，现有的司法解释将多次实施寻衅滋事行为认定为构成寻衅滋事犯罪的构罪标准，如浙江省《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的意见》中规定“在两年内实施3次以上寻衅滋事行为的”属于情节恶劣，应当以寻衅滋事罪论处，如再以此加重处罚，存在重复评价的问题。另一方面，第二款还要求“严重破坏社会秩序”，如果仅仅属于一般的寻衅滋事行为，并不能达到该标准，而单独构罪的三次以上寻衅滋事行为正是“严重破坏社会秩序”的应有表现。第三，前款行为可以累加。即只要犯罪人纠集他人实施第一款中四种行为的任一种行为三次以上或不同行为累计三次以上均应当升格处罚。因为第一款所列的四种寻衅滋事行为均属破坏社会秩序的行为，多次实施单一的行为和多次实施不同种类的行为对社会秩序的破坏并无实质性差别。

（作者单位：龙游县人民检察院）