2010年9月，随着最高法、高检院、公安部、国家安全部、司法部联合制定下发的《关于规范量刑程序若干问题的指导意见(试行)》和高检院《关于积极推进量刑规范化改革全面开展量刑建议工作的通知》的发布，作为中央司法改革项目重要内容之一的量刑建议已在全国范围内铺开，量刑建议与量刑辩论机制全面启动。本文对检察机关在量刑建议实务操作中遇到的若干问题作初步探讨，以利于更好地开展量刑建议工作。

一、     检察机关提出量刑建议的现状

1、提出量刑建议的程序。目前量刑建议由承办人在审查报告的结尾提出，报主诉检察官审批。重大、复杂案件或者建议适用缓刑的案件经科室讨论，报检委会决定。建议适用简易程序审理的案件,量刑建议书与起诉书一并移送法院。适用普通程序审理的案件,量刑建议由公诉人当庭发表。

2、提出量刑建议的内容。目前，大多数案件提出相对确定的量刑建议,即在法定的量刑幅度内进一步压缩空间,明确更为具体的幅度，个别疑难复杂案件则不提出量刑建议。涉及特殊案件的，提绝对确定的量刑建议,即在法定幅度内提出绝对的刑种和刑期。这种较难掌握，实际采用较少。只在法定刑较为单一的案件,比如绑架致人死亡,只能提出适用死刑的案件中适用。另外，对于建议免于刑事处罚或适用缓刑的,也可以提出绝对确定的量刑建议。

二、量刑建议制度存在的主要问题

量刑建议制度有助于促进量刑公开，保障司法公正，对公诉人的执法水平提出了更高的要求。量刑建议制度还处于探索阶段，因此还存在许多不足。

（一）量刑建议的内容不科学

1、量刑建议形式单一，以建议判处有期徒刑实刑为主。量刑建议一般提出有一定幅度的有期徒刑，往往不敢提出缓刑、单处罚金刑等量刑建议。即使是符合判处缓刑条件的取保候审对象，经集体研究、领导审批才能提出，程序复杂，承办人员往往不敢、不愿提出有期徒刑以外的量刑建议。集中体现在已经对被害人进行赔偿的交通肇事、故意伤害案件中，由于案情相对简单，缓刑审批程序复杂，承办人员大多建议有期徒刑，在建议幅度内判处缓刑的，也视为量刑建议成功。

2、量刑建议存在忽略附加刑的现象。当前出台的量刑建议规则明确量刑建议书中应载明人民检察院建议对被告人处以刑罚的种类、幅度、刑罚执行方式及其理由和依据。我国刑罚包括主刑和附加刑，但是实施细则对常见犯罪的量刑只有主刑，忽略了附加刑。由于对附加刑如何建议未作规定，在实际操作中，由于司法解释的缺位，致使检察机关无法提出一定幅度的附加刑，对附加刑往往以“并处罚金”一笔带过，甚至干脆忽略附加刑。罚金刑适用是否准确，其对主刑的潜在影响一直是法律监督的重要内容。长期以来，形成了难以对附加刑适用准确与否进行法律监督的状况。

3、量刑建议存在不平衡现象。受长期以来形成的重定性、轻量刑观念的影响，对量刑建议的处理缺少经验，特别是在省法院出台的量刑规则中载明的十五类之外的案件，尤其是非财产型犯罪中量刑建议的规律较难把握。实践中，即使是同一个公诉人或者同一个检察院的公诉人之间也常常出现量刑建议的不平衡，即对同样情况的案件提出幅度不等或者差异较大的量刑建议。如诈骗案件中，诈骗10万元以上的量刑即为十年以上。某院办理的刘某诈骗案，刘某诈骗数额为120万元，承办人对其建议有期徒刑十二年。该院办理的徐某某诈骗案，诈骗数额为50万余元，承办人对其建议在有期徒刑十二年到十三年幅度内量刑。量刑建议的不平衡，常常使得量刑建议“名存实亡”，起不到应有的教育、感化、挽救和提请法官裁量刑罚时充分参考的建议作用。

（二）量刑理由变化严重影响量刑的准确性

认罪态度作为一项重要的量刑情节, 由于其不确定性给量刑建议带来一定的困难。如果被告人在庭审中的认罪态度出现重大变化, 公诉人则有可能无法在庭审中提交量刑建议。另外，被告人有可能在庭审中或者庭审后同意对被害人进行赔偿, 而被害人也有可能在庭审时或者庭审后与被告人达成谅解,上述直接影响法院量刑的不确定因素，作为酌定情节直接关系到是否适用缓刑或者改变刑种，导致量刑偏差。

（三）量刑建议权和诉讼效率之间存在天然的矛盾

如何设置量刑建议的内部审批程序，制约到什么程度，实践中的做法差异较大。如有的检察机关规定：对于一般公诉案件,量刑建议由承办人提出，主诉检察官审批。但检察委员会和检察长决定提起公诉的，由检察委员会和检察长决定；建议免予刑事处罚的，由检察委员会决定；建议适用缓刑的，由分管检察长或者检察长决定。量刑建议的审批程序过细过琐，导致部门会议大量增加，案多人少的矛盾更加突出，也影响了司法效率。审批程序走过场，又有悖量刑建议制度设置的初衷。

与此同时，当案件从提起公诉到法院判决期间，庭审时情况变化严重影响量刑的,由公诉人建议合议庭休庭或延期审理,经部门审核或集体研究,对量刑建议进行调整后向法院提出书面建议,必要时提请法院再次开庭就量刑问题进行辩论。这也降低了诉讼效率。

（四）法院就低采纳量刑建议的倾向带来的问题

由于检察机关提出的量刑建议有一个可选择的幅度, 法院在判决时, 难免考虑到被告人的反应。从人的心理出发, 在现有选择内最不差的选择是最能接受的选择。 因此, 法院判决的刑期是检察院建议刑期的最低期限时, 被告人的抗拒心理最低, 提起上诉的可能性最小。法院就低适用量刑建议的情况已经出现在实践中。 例如, 重庆市进行量刑建议试点时发现，在采纳重庆市A 区检察院建议刑种的判决书中, 就低量刑的判决数量高达采纳量刑建议判决的41. 7%。有3起案件的法院判决甚至低于A区检察院的建议刑期, 而法院判决高于A区检察院建议的则没有, 更说明法院的轻刑化选择。[1]长此以往, 检察院为了更准确地提出量刑建议, 可能会降低建议的刑期, 而法院则会继续降低。这种循环达到一定的底线后停止, 但是由此产生的问题却不容忽视。

（五）量刑建议是否被采纳受法院内部量刑标准的影响

浙江省高院已经制定了全省统一的量刑标准, 参照这一标准,检察机关对该量刑意见明确的十五类案件的量刑建议采纳率得到了提高。但是, 这种几乎完全参照法院内部规定进行量刑建议的做法是否还有意义? 如果说在这种规定制定之初, 检法两家还能就其中的不合理之处进行磨合, 不断完善和修改量刑标准, 那么当这样的规定执行相当长一段时间以后, 标准已经趋于稳定,检察机关的量刑建议如果跟随法院出台的意见，此时的量刑建议是否还具有法律监督的内涵?此外，法院的内部规定是否完全合理?本省经济发达地区与欠发达地区情况差异极大，笔者认为这一做法依然有待商榷。

三、完善量刑建议制度的若干思考

（一）增强量刑建议的说理性和准确性

1、实行庭前证据开示,避免因证据变化影响量刑建议被采纳。积极推进庭前证据开示制度，该制度有利于保障被告人的知悉权和辩护权，强化庭审功能，节约司法资源。“量刑建议对实行庭前证据展示要求非常迫切，因为没有证据展示，没有全面掌握被告方证据，控方的量刑建议就不可能建立在科学的基础之上。可以说，证据展示制度对量刑建议制度最终的独立发展将起到决定性的推动作用。”

尽快建立和完善证据开示制度，使量刑建议的提出更加集中、有力，也使控辩双方迅速展开有针对性的抗辩，提高庭审效率。实践中庭前证据开示这一规定却因为案件数量庞大而难以执行。一旦证据发生较大变化,可能不仅影响量刑,还可能影响定罪,公诉人需要依法申请延期审理。这样会消耗更多的司法资源,降低司法效率。此时,庭前证据开示就显得更为必要。因此,笔者认为, 承办人应当尽可能执行庭前证据开示制度,特别是针对可能存在证据漏洞、发生证据突袭的案件务必进行庭前证据开示,从而避免法庭上出现证据变化,让控辩双方就证据内容尽早达成共识,将更多的精力用于案件性质、量刑幅度的争议中,节省司法资源,提高司法效率,从而更好地保护被告人和被害人的合法权益。

2、丰富量刑建议的种类。除了主刑以外，适当的附加刑也应提出。重主刑、轻附加刑的现象，显然与重刑思想的影响分不开，然而附加刑同样可以而且应该体现刑事责任的大小，那种只关心主刑的想法和做法在理论和实践上都是有害的，不利于量刑监督权的全面实现，尤其是对于只能判处罚金刑的单位犯罪而言。检察机关能否摸索附加刑罚的规律，在量刑建议的内容中包括主刑和附加刑。

除了有期徒刑之外，其他的刑罚也应大胆提出。检察机关或公诉人担心合法、合理、合情而又极具操作性的量刑建议不被采纳完全是多余的，事实上法官是乐于认可或接受这种具有很强针对性和参考性的确定性量刑建议的。例如，江山市院对华伦国、严黎明滥用职权案中，根据案件实际情况，果断建议免予刑事责任，法院判决采纳了本院的量刑建议。取得较好的社会效果和法律效果。

3、在量刑建议中着力加强说理分析。在司法实践中,多数量刑建议只有单纯的结论,缺乏对所提建议的法律根据、事实根据和理论根据的充分论证。虽然量刑建议只是建议权,不具有司法终局性,但它对促进司法公正有着积极的意义。为了提高量刑建议的采纳率,真正做到说服法院、劝诫被告人,在提出量刑建议时,应当阐明相应的事实根据和法律根据,根据法律对所有量刑情节进行分析说明,既要重视法定情节,也要重视酌定情节。通过说理分析，阐明量刑建议的理由和依据，引导合理采纳量刑建议的倾向。根据《刑法修正案八》，对已满七十五周岁的老年人犯罪的，公诉人可以结合其生活环境、所在村、社区的评价、认罪态度,分析其主观恶性,对于主观恶性较小的,建议减轻处罚。

4、注重量刑建议相关证据的收集。被告人的一贯表现, 包括被告人的名声、做事方式、他人评价、过去的行为等, 都是反映其人身危险性、改造难易程度和再犯可能性大小的重要参考因素, 对于刑罚裁量的结果具有不可忽视的影响。因此, 品格证据可以作为量刑情节的依据, 但是品格证据的出具主体、采纳方式和程度等还需要研究。检察院可以自行收集或要求侦查机关随案移送能证明被告人日常表现的书面材料,作为量刑情节的一部分。同时,品格证据中行政处罚、劳动教养、交通违章等违法情况应区别于刑事前科。

5、确立量刑建议“回头看”制度，及时检验量刑建议成效。公诉部门应建立量刑建议库，将量刑建议的内容及实际判决的对比情况及时输入库中，加以比对，尽可能减少量刑建议不平衡现象。通过对全院量刑建议采纳情况进行归纳，定期召开会议，由承办人对所提量刑建议进行总结回顾，作为案件质量评比的一项重要内容。查找量刑建议中存在的问题，分析原因并形成对策。会上通过与其他承办人的相互交流，有利于积累经验，掌握规律，增强量刑建议的准确性。

（二）用好量刑建议，充分提高诉讼效率

1、明确量刑建议的审批权。根据现行检察机关领导体制、议事制度以及近年来推行的主诉检察官制度，建立“分级决定”的量刑建议决定程序。即根据定罪权来划分量刑权，从两方面考虑内部审批程序的设置:一是对非主诉检察官承办的案件，由承办人提出，主诉检察官批准;二是对重大复杂案件、量刑意见分歧严重的，由公诉部门会议讨论，报分管检察长或检委会决定。

2、赋予公诉人在法庭上改变或者撤回量刑建议的权力。笔者认为， 在遇到案件事实和证据发生较大变化, 足以影响量刑时, 可以暂时不发表量刑建议, 待休庭并调整后重新制作和提交量刑建议。这一规定并不能完全解决问题。因此, 应当赋予公诉人在一定情况下当庭改变或者撤回量刑建议的权力,使量刑建议更加符合法庭审理的实际情况, 维护量刑建议书的法律尊严。并且应设置有效的制度制约检察官滥用量刑裁量权的现象。

（三）处理好三对关系

首先，处理好与法院的关系，明确各自的职责与权限范围。检察机关权力的行使不能超越界限，侵犯法院的审判权。其次，处理好与辩护方的关系。量刑程序相对独立后，相较于之前的法庭审理，在量刑问题上，控辩双方的辩论将会成为一个重要部分，因此检察机关应充分考虑各种不利和有利于被告人的量刑情节，不能只强调不利于被告人的情节。同时，检察机关应当充分听取辩护方的意见，避免主观臆断和诉讼角色带来的偏见，并通过对于量刑建议的详细说理对辩护人进行回应，争取更好的庭审效果。最后，处理好与被害人的关系，重视与被害人的联系、沟通。一些故意伤害案件，在提出量刑建议前，应主动征求并考虑被害人对量刑的意见，对于被害人的合理主张，应当充分吸收，对于不合理的要求，应当予以解释。

 （四）设置科学合理的量刑建议工作考评机制

量刑建议工作尚处于探索阶段,还未纳入考核范围, 但随着此项改革的深入推进, 终究会被纳入。如何对此项工作设置科学合理的考核指标值得关注。实践中, 通常会将量刑建议的准确率放在评价标准的首位。但量刑建议的准确率高, 又会带来抗诉率低的后果, 因此, 笔者认为, 对于量刑建议工作的评价, 准确率只是一项重要但非惟一的标准,准确率维持在一定的幅度内都是可以接受的。量刑建议乃至整个司法过程中的量刑活动应当追求准确率与规范化、实体正义与程序正义的辩证统一, 不应当也不可能追求绝对准确, 一定程度上的准确率是帮助判断是否实现了规范化的辅助标准。从考核机制上看,今后量刑建议工作全面推行时, 与其单独考核准确率, 不如在基本准确率的基础上, 将发现制度中存在的问题并提出解决方案或者创新办法作为考核加分的项目。

（作者单位：江山市人民检察院）