专题研究

　　刑事案件被害人的权利保障

　　从制度改革的视角，探索办理轻伤害案件的合理途径

　　关于抢劫、抢夺案件法律适用中的疑难问题

　　对交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”问题的探析

　　审查逮捕方式与批捕程序的改革完善

　　专题调查

　　逮捕措施适用的实证分析

　　2006．4

　　衢州市人民检察院 总第三十期

　　专题研究

　　刑事案件被害人的权利保障

　　李根福 兰春

　　在刑事诉讼全球化过程中，人权保障观念已得到大多数国家的确认和弘扬。但在以"罪犯本位"的价值追求影响下,犯罪人的人权得到了前所未有的改善,而处于刑事诉讼另一极的被害人的权利却没有受到同等程度的关注与尊重,整个司法制度失去了平衡。上世纪80年代开始,国际上开始强调对被害人权利的保护,认为被害人作为犯罪的直接侵害对象,他们的正当权利不容漠视。我国在1996年对《刑事诉讼法》进行了修正，并大幅度提高了人权保障水平，其中把被害人确立为刑事诉讼中的当事人地位，同时增加了被害人某些权益的保障，对国家法治文明建设起到一定推进作用。遗憾的是,由于认识和传统等原因，无论是立法上还是司法实践中，刑事被害人的诉讼权利被漠视,其当事人地位很难实现，再加上对被害人的赔偿和社会保护制度的建立受诸多因素的影响和制约，刑事被害人的权利一直得不到很好的保障。除极少数被害人能通过刑事附带民事诉讼得到部分损害赔偿外,绝大多数被害人的物质损失和精神损失难以得到应有的赔偿,这对确保包括我国刑事司法在内的法治秩序的信赖以及维护社会稳定都将产生重大不良影响。因此,研究我国刑事案件被害人的权利保障问题,具有非常重要的现实意义。

　　一、国外刑事被害人制度的价值取向

　　犯罪被害人学作为一门独立的学科产生于二十世纪五十年代，半个世纪以来，在被害人权利运动的推动下，刑事被害人在世界范围内开始复兴起来，并进入一个较为成熟的发展阶段，被害人的权利保护和地位日益受到重视。在这种社会背景下，法律界上许多学者认为，在此之前刑事诉讼立法和理论重点是如何保护犯罪嫌疑人、被告人权利而今后应赋予被害人平等防御权，使过于向被告人倾斜的天平恢复平衡，从本质上来说，公正不应偏向于任何一方，原告和被告都不应受到过度的青睐或冷遇，诉讼双方应维持在均衡状态。 可见，被害人在刑事诉讼中只充当一个过客的角色，其地位和权利是相当有限的。直到上世纪八十年代以后，国际上开始强调对被害人权利的保护。作为一个法律制度的价值就是在其内在体现社会公平和正义的理念，同时也体现对社会的经济性效益。“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。因此，在刑事被害人地位被忽略、权利缺失的情况下，世界上许多国家和地区都采取了一系列的措施，加强对刑事被害人诉讼地位和权利的保护，力求使被害人、被告人和国家利益取得平衡。1963年新西兰通过了世界第一部关于赔偿被害人损失的法律，后来联合国也颁布了《为犯罪和滥用权利行为受害者取得公理的基本原则宣言》，美国在1982年制定了联邦被害人和证人保护法，法国也制定了被害人保护法，德国制定《关于改善被害人刑事程序中的地位的法律》，像瑞典、荷兰、英国等一些欧洲国家还建立了被害人利益支持委员会、支持基金、救助机构等组织，日本也实施对被害人等之给付金补偿制度。据此，我们可以看出，刑事被害人地位和权利的独立性、重要性在今天得到世界各国和人们的普遍确认。

　　近年来，世界各国在刑事司法改革上，关于刑事被害人诉讼地位和权利保护的规定状况，尽管各国规定有所不同，但其共同点主要表现在以下几个方面：①理论上被害人有参与案件起诉的权利；②被害人一般以证人身份参加诉讼；③扩大被害人参与庭审的权利（如法国、日本、德国等国家）；④规定被害人获知诉讼信息权利（如美国、德国等国家）；⑤采用被害人影响陈述制度；⑥规定保障被害人在刑事诉讼中的人身权、隐私权、获得赔偿权等权利；⑦建立国家补偿制度；⑧设立被害人援助机构等。由此可见,世界各国对保障刑事被害人诉讼地位和权利是相当关注的，不仅认识到国家不可能完全取代个人利益的要求，而且应给予被害人相对独立的诉讼主体地位。

　　二、我国现行刑事案件被害人的权利

　　我国修正后的刑事诉讼法将被害人定位为当事人,在制度和程序上加强了对被害人权利的保障,对被害人的诉讼权利作了比较具体、全面的规定。概括起来，刑事被害人的诉讼权利主要有以下几个方面：

　　(一)报案、举报或控告的权利。刑事诉讼法第八十四条第二款规定：“被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。”第十四条第三款也规定：“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公 民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。”这两项规定是宪法赋予公民申诉、举报、控告权利和在刑事诉讼中的具体体现。被害人享有这项权利的意义在于当 自己受到不法侵害时，可以随时寻求国家司法机关的援助，保障自己人身权、财产权的合理存在；同时也促进了公、检、法机关接受人民监督，积极履行职责，使打 击犯罪、保障社会稳定的功能充分发挥。修改后的刑诉法为保证被害人举报、控告权利的真正实现，从三方面进行了规定：第一、规定公、检、法对于报案、控告、 举报都应当接受。第二，规定人民检察院对公安机关立案侦查有监督的权利。第三，规定公、检、法应保障被害人举报、控告后的安全。

　　(二)请求立案的权利。根据刑事诉讼法第八十六条、第八十七条的规定，控告人对于人民法院、人民检察院或者公安机关不立案的决定，可以申请复议；被害人对于公安机关应当立案而不立案的，有权向人民检察院提出立案请求。

　　(三)获知鉴定结论及申请侦查机关补充鉴定或重新鉴定的权利。在侦查阶段，鉴定作为一种重要的侦查手段被广泛运用。刑事诉讼法第一百二十一条规定“侦查机关应当将作为证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”

　　(四)申请回避的权利。我国刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定：审判人员、检察人员、侦察人员，是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；与本案有其他利害关系，可能影响公正处理案件的，或者接受当事人及其委托的代理人的请客送礼或者违反规定会见当事人及其委托的代理人的，被害人有权要求其回避。

　　(五)委托诉讼代理人的权利。我国刑事诉讼法第四十条规定:公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。同时，在该条第二款还明确规定了人民检察院、人民法院应当告知被害人等享有这项权利。这是以前刑诉法没有的。

　　(六)提起附带民事诉讼的权利。我国刑事诉讼法第七十七条第一款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”由于附带民事诉讼本质上是民事诉讼，作为原告人的范围就包括公民、法人和其他组织。

　　(七)审查起诉阶段向检察机关陈述意见的权利。过去检察机关往往在封闭状态下仅提审被告人，并将讯问笔录作为证据使用，而被害人却无法向检察机关发表自己的意见。这就造成了检察起诉阶段被告人、被害人地位不平等、权利不平等的状况。修改后的刑诉法第一百三十九条对原刑诉法第九十八条进行了补充:“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”这有利于防止偏听偏信、达到兼听则明。

　　(八)对不起诉决定进行申诉、起诉的权利。不起诉，是指检察机关对公安机关侦查终结移送起诉的案件或自侦案件，经过审查，认为案件事实已经查清，犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪，决定不将其交付法院审判的一种诉讼活动。不起诉决定的直接对象是犯罪嫌疑人，因而其拥有当然的申诉权。作为与处理结果有直接利害关系的被害人，也应该享有这项权利。为了充分保障被害人行使这项权利，我国刑事诉讼法第一百四十五条作出了明确、具体、全面的规定：“对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后7日内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。”

　　(九)平等参加庭审的权利。被害人权利的保障程度，在庭审阶段体现最充分。平等地参加庭审的被害人，除无权享有被告人的最后陈述权外，其他权利均与被告人对等，如发问、辩论、调取新的证据等权利，这也是刑诉法修改后的最大成果，也是控辩式审判方式的最大优点。刑诉法第二章作出了具体规定：第一，被害人可以控诉被告人的罪行。在过去的庭审中，被害人没有资格参加公诉案件庭审，丧失在法 庭陈述自己意见、控告被告人犯罪事实的权利。如今，公诉人宣读完起诉书后，被害人可以就指控的犯罪进行陈述，并经审判长许可，可以向被告人发问。实际上被 害人行使了公诉机关具有的控诉权，从直接受害对象的角度揭露犯罪。第二，被害人可以对庭审中的证据质证。第三，被害人可以参与法庭辩论。刑诉法第一百六十条规定：“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。”

　　(十)申请法庭通知新的证人到庭，调取新的物证，以及申请重新鉴定或者勘验的权利。刑事诉讼法第一百五十九条第一款规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。”

　　(十一)对公安机关、人民检察院不予追究的案件有起诉的权利。刑事诉讼法第一百七十条规定，被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，被害人可以向人民法院起诉。

　　(十二)提请抗诉和申诉的权利。此处的抗诉是检察机关对未发生法律效力的一审判决、裁定不服，提请上一级人民法院审理的诉讼活动。抗诉权是检察机关特有的权利，与被告人的上诉权相对应。刑事诉讼法第一百八十二条规定：“被害人及其法定代表人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日内，有权请求人民检察院提出抗诉……”第二百零三条规定：“当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力和判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。

　　三、我国刑事被害人权利保障中存在的问题探析

　　尽管我国刑事诉讼法赋予了被害人多项诉讼权利，但对被害人权利保护方面的规定还存在许多不尽如人意的地方。被害人的权利从根本上来说还没有得到切实有效的保障，法律的规定，实际的运作与现实的需要还存在较大的差距。

　　(一)部分法律规定的被害人的诉讼权利因为没有可操作性的具体规定而落空,诉讼权利保护不完整。刑事诉讼法第87条规定：“被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案的理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关应当立案。”这是对视被害人控告、报案为案件发现的材料来源之一的一个突破，涉及到了对被害人角色认识的转变。但是，在现实中,检察院通知公安机关立案而公安机关不予理会，检察院没有更有效的补救办法，无法对公安机关不立案的案件直接立案。从起诉权来看,按照法律规定，在公诉案件中，一般是公诉机关提起诉讼，被害人只有在侦查和起诉机关均不追诉犯罪的情况下才能向法院提起自诉。这里存在这样的问题：一是被害人在检察机关提起公诉的案件中，虽然法律规定被害人是当事人，但在司法实践中被害人的当事人诉讼地位未得到落实。表现在法庭上不设置被害人作为控方当事人的坐席，被害人在法庭就刑事部分的发言，有时还被法官制止， 判决书中没有对被害人在诉讼中的主张给予回答等。二是被害人的直接起诉权难以实现。被害人收集证据的能力达不到法律规定的法院受理自诉案件的证据要求，缺乏有效的保障措施。立法所赋予的被害人的这一起诉权仅仅具有象征意义。

　　(二)刑事被害人对案件的知情权受到严重限制。被害人作为犯罪行为所直接侵害的对象，理应对整个案件的处理过程有充分了解，但在司法实践中，事实并非如此。实际上大多数的刑事被害人并不知道案件进展如何，甚至不知道刑事诉讼已经进入到哪一阶段。具体而言，在侦查阶段，侦查机关除了向被害人了解相关情况外，很少向被害人说明案件侦查进行的情况和处理结果。这里除了有保密的因素外，也不排除侦查机关认为追究犯罪是司法机关的职责，与被害人本人没有关系这种看法。在审查起诉阶段，虽然刑事诉讼法规定检察机关应当听取被害人及其委托人的意见，但这也只是一种单方面听取意见的过程，并未形成公诉机关与被害人的互动，公诉机关也不会将已 经掌握的案件情况告知被害人。在这种情况下，被害人根本不知道应当如何配合检察机关的公诉活动。在现实审判阶段，除了被害人或者被害人的近亲属提起附带民事诉讼，一般情况下，法院并不通知被害人到庭参加诉讼，也不会将公诉机关的起诉书送达被害人。由于不能及时被通知到庭，被告知诉讼权利，使很多案件是在被害人缺席情况下进行审判，即损害了被害人的诉讼权利，又有损于司法公正。此外，被害人及其委托的诉讼代理人是否有查阅案卷的权利，在刑事诉讼法上也没有做出明确的规定。这就使得人民法院在实践中，并不允许附带民事诉讼代理人查阅案卷。刑事被害人在整个刑事诉讼过程中很大程度上被剥夺了了解案件进展情况的权利，也就很难充分行使自己作为案件当事人的权利。

　　(三)未赋予被害人上诉权。上诉权是当事人当然的诉讼权利，是被害人诉讼当事人地位的重要标志，不可以任何理由加以限制或剥夺。但是，对于犯罪行为后果的直接承受者——被害人，我国刑诉法并没有赋予他上诉权，仅赋于其请求检察机关抗诉权和申诉权。相反，被告人的上诉权非但不受任何限制，法律还为其有效行使此项权利提供多种方便，并有“上诉不加刑”原则的保护。这无疑使被害人与被告人的诉讼权利极不对等，限制并剥夺了被害人作为当事人应有的诉讼权利，致使其权利缺乏切实的保障，对被害人的保护作用就只能流于形式。这同强调扩大和保障被害人诉讼权利的国际潮流相比，缺乏保护的彻底性和全面性，给人半途而废的感觉。刑诉法第一百九十三条第三款规定“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”应当裁定撤销原判，发回原人民法院重新审判。由于被害人没有上诉权，因此本条权利保障的重大意义就不能发挥出来，被害人的权利是否得到有力保障也得不到监督。被害人申请检察院抗诉的案件，检察院非常审慎，不涉及重大利益，一般不会轻易抗诉，致使被害人的合理要求在许多情况下不能满足。而被害人又没有强制检察机关进行抗诉的权利，那么他的合法权益就很难说有什么保证。

　　(四)被害人附带民事诉讼权利不完善,被害人的附带民事诉讼的赔偿难以得到实际保障。对被害人提起附带民事诉讼权利的保护，目前主要涉及到被害人的请求范围。就我国现阶段的司法实践看，被害人因犯罪而遭受的损失一般是通过刑事附带民事诉讼的方式来解决的，但是由于诸多原因在实际判决和执行中被害人并不能获得应有的赔偿。在刑事案件中，因罪犯大部分自身经济状况较差,有些甚至根本就没有个人财产。被告人的财产状况和我国缺少相应的社会援助及赔偿保障制度,从而使得被害人的损害难以得到相应的赔偿和补偿，使附带民事诉讼流于形式，这对被害人造成的影响也是巨大的。此外,在现有的法律和司法解释框架下，一般财产型犯罪的被害人都不能提起附带民事诉讼。据笔者了解,基层法院对一般财产型犯罪,特别是量刑较轻的被告人,都判处附加或单处罚金,且能得到收处,而被害人却不能得到赔偿。

　　(五)被害人被“法定的剥夺”了获得精神损害的赔偿。单纯的民事诉讼中法律规定有精神损害赔偿。在刑事案件中,对被害人的犯罪主要是对被害人的人身、民主权利（刑法分则第四章）和财产权利（刑法分则第五章）的侵犯，而刑事法规定的刑事附带民事诉讼仅仅针对“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失”（刑事诉讼法第七十七条第一款），并且《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释[2002]17号）更是“彻底”的规定：对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。也就是说只要被害人进入了刑事案件程序，就法定的丧失了获得精神损害的赔偿,从而导致了民事侵权受害人得到的赔偿远远高于遭受严重精神、财产损失的刑事犯罪的被害人，造成了立法上的最大的不公平。

　　(六)权利保护缺乏法律援助。在立法和司法实践中，对被告人的法律援助已经形成了一套行之有效的、较为完善的体系。与之相反，在现有的关于法律援助的立法和规范性文件中，对被害人的法律援助问题被立法者所忽略了。作为基本法之一的《刑事诉讼法》没有就刑事被害人的法律援助予以明确，这就使刑事被害人的法律援助问题存在先天的不足。理论界在探讨法律援助问题时，较少注意到刑事被害人对于法律援助的迫切需要，实践中也往往予以忽视。当前，主要存在的问题是：受保护刑事被害人对象较窄，对律师费、诉讼费、鉴定费的减、缓、免缺乏硬性规定，造成实践中被害人的权利不能得到充分的保护。事实上，被害人往往是极需要法律援助的，他们中的绝大多数都存在着不懂法和委托诉讼代理人经济上有困难的难题，或者与公安、检察机关对案件性质的认识存在分歧的问题等等。

　　四、对我国刑事被害人权利保障完善之思考

　　保障人权已经成为司法制度改革的主题，在此背景下，实现被害人权利是我国刑事诉讼发展的迫切需要。考虑我国的国情，借鉴各国关于被害人权利保护的立法，应当进一步健全诉讼法，真正赋予刑事被害人与其他当事人对等的诉讼权利，保障被害人地位及权利得以体现。

　　(一)赋予公诉案件被害人上诉权

　　被害人是否应享有上诉权一直是我国法律界上争议的热点。反对者认为，检察机关完全可以代表国家和社会利益，也包括被害人的合法权益，对确有错误的判决依职权可及时向法院提出抗诉，赋予被害人抗诉权没有必要；赋予被害人上诉权会使上诉不加刑原则形同虚设；容易导致滥诉，增加二审的工作负担。但笔者认为这些原因过于片面。首先，被害人的上诉权是其天然权利，且赋予被害人的上诉权是国际通例；其次，赋予被害人上诉权，有利于实现司法公正，有利于弥补人民检察院抗诉工作的不足，也有利于上级人民法院对下级人民法院的监督；再次，确立被害人上诉权与“上诉不加刑”原则、检察机关的抗诉权并不矛盾；第四，赋予被害人上诉权不会导致“滥诉”；第五，不能以被害人举证能力的不足来否定其上诉权，更不应该以会增加法院负担为由不赋予公诉案件被害人上诉权。最后，赋予被害人上诉权有利于被害人利益的全面维护。从公平的角度讲，法律已经赋予了被告人上诉的权利，也应该给予被害人上诉的权利。从有效保护受害人合法权益的角度看，如果检察院抗诉，就不允许受害人上诉；如果检察院不抗诉，则应该赋予受害人直接上诉的权利。这样既在一定程度上体现了被害人的意志，还会在很大程度上减少刑事案件判决生效后形形色色的申诉现象。正是刑事诉讼法的这些“先天性缺陷”，导致了在刑事司法程序中，被害人被冠以“当事人”之称，却无“当事人”之实。需要指出，囿于有限的司法资源，即使赋予当事人上诉权，也应考虑作出适当限制。

　　（二）完善被害人诉讼代理制度

　　1、完善委托代理人权。 根据我国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人聘请律师的时间是在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起。而我国刑法诉讼法第四十条却规定：公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。这样，被害人有权委托诉讼代理人的时间是从案件移送审查起诉之日起。被害人委托诉讼代理人的时间比犯罪嫌疑人整整少了一个阶段。这一规定明显不利于充分保护被害人的合法权益。既然法律规定刑事案件被害人在刑事诉讼中与犯罪嫌疑人应当一样具有诉讼当事人的地位。被害人委托诉讼代理人的时间应从立案之日起或者从第一次被侦查机关询问时开始。让被害人及其代理人及时地介入到侦查阶段来，有利于及时查清案情，让被害人冤屈得以陈述，体现程序公正。

　　2、扩大诉讼代理律师的阅卷范围。刑诉法对审查起诉阶段被害人代理律师的阅卷问题没有明确规定。《人民检察院刑事诉讼规则》第325条规定，“律师担任诉讼代理人的，经人民检察院许可、可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。”与其第319条规定的辩护律师阅卷相比，这一规定有两点值得注意：其一，第319条规定对辩护律师“应当”允许，而第325条对代理律师则是经人民检察院许可，可以“阅卷”。同是当事人委托的律师，却对代理律师阅卷多规定了一道批准“许可”关。其二，对代理人阅卷范围的规定，机械地比照辩护律师阅卷的规定，这与被害人诉讼地位是不相称的。

　　3、取消对诉讼代理律师调查取证权限制。新刑诉法没有明确规定公诉案件审查起诉阶段代理律师的调查取证权，而依据《规则》第325条规定，代理律师需要收集、调取与本案有关的材料，参照本规则第323条、第324条规定办理。按此规定，代理律师需要收集、调取有关证据，需先向检察院提出申请，由检察院决定是否同意。这种规定与被害人的诉讼地位及律师代理人的作用是不相称的。

　　4、明确被害人诉讼代理人的责任。笔者认为，被害人在公诉案件中是独立当事人，庭审中不仅可以提出独立的诉讼请求，并有权为此请求而展开充分活动是被害人作为当事人地位的基本要求。由此可见，作为被害人的代理人，一方面，代表被害人行使权利，包括在庭审中可对定罪、量刑发表意见。另一方面，由于代理人在地位上具有相对独立性，因此，在行使被害人之诉讼权利时，应根据事实与法律发表意见，以此来维护被害人合法权益。因而立法应具体规定：被害人的代理人的责任是根据事实和法律，对被告人的定罪、量刑提出指控意见，维护被害人合法权益。

　　（三）建立、完善对刑事被害人的援助制度

　　在我国虽然设有法律援助中心，但它是为犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助的，而对于被害人至今没有援助机构。这使被害人没有得到免费的法律服务，在一定程度上延误了刑事诉讼，影响了自身合法权益的及时保护。 在西方一些国家如美国、澳大利亚、瑞士等都建立了被害人救助、服务中心等保护被害人的机构，主要为被害人提供法律咨询、医疗、心理服务等援助。笔者认为，应在国家各级司法行政部门设立被害人援助服务机构，免费为被害人提供法律咨询援助以及物质、医疗、心理等方面的服务，以减轻他们的痛苦和精神上的慰藉，体现国家法制的人文关怀。所谓对刑事被害人的援助是指国家以法律化、制度化的形式，建立一套制度，设立相关机构，在免收费或收费很少的情况下，为某些经济困难或特殊案件的刑事被害人提供物质、医疗、心理、社会及专业性法律帮助，以帮助其从被侵害的状况中尽早恢复和保障其诉讼权利得以实现。其中包括被害人服务和法律援助两大部份。具体而言，包括以下几个方面：一是建立被害人服务机构；二是提供及时的医疗服务；三是提供有效的经济援助；四是提供心理咨询服务；五是尊重被害人的人格。

　　（四）建立刑事精神损害赔偿制度

　　刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿是指，权利主体因遭受犯罪行为的侵害而产生非物质（非财产）上的损失，要求侵权人进行赔偿的一种责任承担形式。刑事精神损害赔偿制度建立的基础在于立法要赋予被害人以精神损害赔偿请求权。在此基础上，通过立法的形式规定被害人精神损害赔偿的构成要件以及赔偿的范围、方式和数额。由于被告人的犯罪行为日趋复杂化、多样化，作案手段凶残、恶劣，致使一些被害人人身、财产和精神上遭受伤害，人格权遭到严重侵犯，如故意伤害、杀人、强奸等犯罪，使被害人的心灵和肉体上的痛苦伴随一生，特别是妇女和未成年人被害人。必须指出，给被告人定罪是因为其应向国家承担刑事法律责任，赔偿精神损失则是被告人对被害人承担的一种民事责任，因而二者不能彼此替代。这种赔偿既是对被告人的惩罚也是对被害人的补偿。我国的具体赔偿金额应综合考虑被害人实际遭受精神损害程度、被告人过错程度、主观动机、行为手段、场合、方式，被告人的犯罪事实及经济赔偿能力，受诉法院地的生活水平等来酌情决定。总的原则是，赔偿数额既可惩诫犯罪分子，又能在一定程度上抚慰被害人。赔偿方式以支付赔偿金为主。

　　（五）建立被害人国家补偿制度

　　给予被害人不同形式和不同来源的经济补偿或赔偿，以最大限度地消除，平复或减轻犯罪行为对被害人造成的后果，是当今世界各国刑事司法政策和社会政策保护被害人的一个非常普遍的潮流。西方许多国家在保障被害人损失上，多数采用被告赔偿和国家补偿的方式，以救济被害人实际存在的困难。我国只是采用通过附带民事诉讼或民事诉讼的途径解决，但在司法实践上许多附带民事诉讼的赔偿很难得到执行，如果被告人没有赔偿能力，这对被害人因遭受损失或伤害的赔偿来说只能是落空，国家又没有对被害人给予补偿，这样容易使被害人陷入生活困境，增加社会不安定因素。因此，应确立国家补偿制度，通过对刑事被害人进行补偿，回复由于发生犯罪而失衡的法循序及国民对刑事司法的信赖，不仅有利于实现控制犯罪的价值目标，而且是保障人权的需要，是衡量社会文明的重要尺度。目前有些经济比较发达的国家以福利的方式补偿刑事案件被害人的损失，同时，国家保留向罪犯追偿的权利。因为罪犯在狱中的劳动所得有一部分要上缴国家，直到偿还完这笔补偿金额。我们可以借鉴这种方式，这样，即使被告人服刑时没有赔偿的能力，由国家先行代替赔偿，对被害人来说，至少是公平合理的。考虑我国的实际情况，给予每一个刑事被害人国家补偿显然无法实现。但可以在公平正义原则、损害和补偿均衡原则、赔偿为主补偿为辅原则的前提下，逐步建立了国家补偿制度,在立法上对被害人的补偿对象、范围、数额、程序等都作出明确规定，以便操作上有章可循，对于补偿机构可设在基层人民法院。

　　（六）完善被害人的知情权

　　刑事诉讼中被害人的知悉权是指，被害人在刑事诉讼中，有了解侦查、审判机关是否立案以及诉讼进程、被害人在刑事诉讼中依法享有的各项诉讼权利的权利。[11]本文认为，凡涉及到被害人利益的处理情况都应当以书面形式及时通知被害人，这不但有利于被害人及时行使权利保护自身合法权益，而且也有利于被害人对司法机关的监督。其中，包括以下几个方面：一是侦查机关决定不立案的原因应及时告知被害人；二是人民法院在开庭审判前，应当通知被害人出庭，同时将起诉书副本送达被害人；三是案件的判决和执行情况应及时告知被害人。

　　（七）刑事被害人刑事附带民事诉讼权的完善

　　1、应当尊重被害人作为刑事诉讼一方当事人的主观意志，保持附带民事诉讼的适当独立品格。在法定的某些情况下允许被害人单独提起附带民事诉讼；在某些特定情况下可以缺席审理。笔者认为,在以下情况的刑事案件中可以单独提起民事诉讼：一是一审法院没有对民事赔偿请求予以审理。二是被害人撤销附带民事诉讼后刑事诉讼结束后又请求民事赔偿的。三是刑事附带民事诉讼生效后被告就持续性损害提出赔偿请求。四是附带民事诉讼没有全部赔偿或未弥补全部损失的。五是刑事判决无罪后被害人又请求民事赔偿的。六是被害人民事权益急需救济而刑事案件过于迟缓的。七是共同犯罪案件审理中个别被告人不到庭的。八是犯罪嫌疑人、被告人由于在逃等原因长期不归案的同时在最后一种情况下应当实行无过错责任原则或推定过错原则，允许法院缺席判决并可以强制执行负赔偿责任人的财产以免被害人长期处于不利境地。

　　2、申请证据保全、财产保全等强制措施的权利。在现有的法律和司法解释框架下，一般财产型犯罪的被害人都不能提起附带民事诉讼，而只能够消极的等待审判机关追缴赃款赃物，然后发还。而犯罪分子通常在审判前或者审判活动中则转移个人财产，致使被害者的赔偿款和国家的罚金刑大量的得不到落实。这是司法实践中严重存在的问题。而被害人在民事诉讼中可以享有的申请证据保全、财产保全等强制措施的权利由于不能提起附带民事诉讼而不能享有，最终导致民事实体权利的落空、罚金刑的虚置。所以，应该增设被害人这方面的保护性的诉讼权利，否则规定了被害人有民事受偿权也只是一纸空文。

　　(作者单位：柯城区人民检察院)

　　从制度改革的视角，探索办理轻伤害案件的合理途径

　　——论轻伤案件的法律适用现状及其完善

　　毛颖曦

　　当前中国面临的是社会变革、体制转变的重要时期，各种新的犯罪形式层出不穷，犯罪问题愈演愈烈，而与之对应的是司法资源的严重紧缺，两者突出的矛盾已成为不争的事实。如何在确保法律公正的前提下，实现“刑罚效益”的最大化，已成为司法实践中亟待解决的课题。对此，2004年12月全国检察长会议，明确提出要对轻微犯罪采取“轻缓刑事政策”的需求，期望可借此缓解司法资源紧缺的矛盾。

　　本文所探讨的轻伤害案件作为最常见的轻微犯罪之一，势必成为该刑事政策的先行者。笔者拟从制度改革的视角，由轻伤害案件特点分析入手，着眼于法律适用中存在的问题，试图探索出办理轻伤害案件的合理途径。

　　一、轻伤害案件的特点及分析

　　区别于其他的刑事犯罪，轻伤害案件是社会生活中最为常见、多发的犯罪形式，从犯罪起因、主体到犯罪行为都有其鲜明的特点，对它的分析，有助于了解轻伤害案件的产生原因，从而为更好地预防和处理轻伤害案件提供思路。

　　1、犯罪低龄化。

　　笔者对我院2003年到2005年轻伤害案件的犯罪主体进行调查，发现35 %的犯罪主体年龄处于17岁到29岁之间，该比例远高于其他年龄段。之所以导致犯罪低龄化，关键在于轻伤害案件大多属于“激情犯罪”，而年青人则一般处于心智尚未成熟的阶段，喜欢争强好胜的个性，使他们遇到事情后，往往易做出不冷静的举动。

　　2、犯罪事出有因。

　　轻伤害案件一般都事出有因，且原因又大都是日常生活中的小事，不外乎可以归为几类：邻里关系、债务纠纷、酒后失言失态等。且实际中还通常会出现两种情形：一是致害人和受害人之间事前通常相互熟悉，甚至于是友好关系；二是致害人和受害人对案件的发生均存在一定的过错。

　　3、犯罪行为的突发性。

　　绝大部分的轻伤害案件并没有精心的预谋阶段，属“偶发型”犯罪。致害人和受害人事前对案件的发生都没有思想准备，往往双方一开始只是言语的不和，后来因一方的某些行为，导致矛盾激化，最后出现轻伤的危害后果，案发后，双方大都会认为不值得，后悔莫及。

　　如前所述，轻伤害案件存在犯罪低龄化、犯罪行为突发等特点，基于此，如果对该类案件的处理仍适用早期“重刑主义”的观念，弊端是显而易见的。从犯罪主体角度讲，因犯罪主体很多是年轻人，虽处事冲动，但主观恶性小，可塑性强，对他们的处理方式应着眼点于“教育和引导”，而非“惩罚和否定”；从犯罪情节角度讲，轻伤害案件大都属“偶发”犯罪，较蓄谋已久的刑事犯罪，造成的社会危害性小，根据“罪责刑相一致”的原则，刑罚的惩罚价值不大；从化解矛盾的角度讲，因轻伤害案件大都事出有因，所以双方易在民事赔偿达成一致的情况下，获得彼此的谅解，倘若公权利一定要强行介入，对犯罪人科以刑罚，反而易激化双方矛盾的升级。

　　综上，在倡导“和谐社会”的今天，我们对轻伤害案件的处理方式应本着“化解矛盾，对犯罪人再教育”的理念，结合轻伤害案件的自身特点，建立与之相适应的法律制度。

　　二、审视轻伤害案件的法律适用现状

　　分析轻伤害案件的自身特点，旨在为办好轻伤害案件寻找“切入点”；而对轻伤害案件法律适用现状的审视，旨在为办好该类案件寻找“突破点”。以下笔者从立法规定和司法实务两个方面来阐述轻伤害案件的法律适用现状：

　　1、轻伤害案件法律适用的立法现状

　　《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十八条、第一百七十条第二项，对轻伤害案件的法律适用在实体和程序方面作了规定，实体方面《人体轻伤鉴定标准（试行）》明确规定了构成轻伤的条件；而程序方面，刑诉法赋予了被害人就轻伤害案件处理方式的选择权，即“公诉”和“自诉”，被害人有权就案件直接向人民法院起诉，或要求公安机关侦查，由人民检察院提起公诉。

　　实践中，对实体的规定争议不大；但在程序方面，常常因条件所限，使得两种诉讼方式发展很不平衡，轻伤害案件的“公诉”方式远远超过了“自诉”方式。出现这种情况，并非是因为被害人都倾向于采取“公诉”方式，而是因为被害人选择“自诉”方式，收集证据的成本过高，所以才会先行选择由公安机关对案件进行侦查，导致轻伤害案件最后自然进入公诉环节。

　　如何在“不增加被害人诉讼成本”的前提下，赋予被害人自主选择诉讼方式的权利，很多地方在立法上都做了尝试。比较典型的是浙江省实施的《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》。

　　2004年6月4日，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合印发了《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）该意见明确规定，轻伤犯罪案件在侦查、审查过程中，只要符合下列条件，经审查属实，公安机关可以撤案、检察机关可以作相对不诉：1）、当事人双方自愿就民事赔偿问题达成一致，形成书面协议；2）、当事人双方和解，被害人书面要求或同意不追究犯罪嫌疑人刑事责任；3）、犯罪嫌疑人本人确有悔罪表现，社会危险性已经消除，不需要判处刑罚。该意见有意识地借鉴了国际上倡导的“恢复性司法”的做法，在立法上首次明确了对轻伤害案件作相对不诉的条件，在确保公正的前提下，既节约了司法资源又实现了社会效果和法律效果的统一，具有先进性、前瞻性。

　　2、轻伤害案件法律适用的司法现状

　　如前所述，现有立法，对轻伤害案件的办理，奉行的是“轻缓”的刑事原则，倡导对该类案件采取“一定条件下的非刑罚化处理”。而在轻伤害案件的司法领域，我们看到的是：绝大多数的轻伤害案件还是按部就班地经历从侦查到起诉到审判的司法程序，司法的适用现状已严重滞后于立法。下面，笔者拟结合司法程序所经历的三个环节来阐述轻伤害案件的司法现状。

　　(1)、公安侦查环节

　　新《刑法》实施前，公安机关对轻伤害案件大都采取调解与治安处罚相结合的处理方式，调解无效，绝大多数由被害方到法院直接起诉。只有极少数由公安机关直接立案侦查，并移交检察机关审查起诉。但近几年来，一些公安机关放弃了以前的做法，对轻伤害案件实行“一刀切”，只要立案便绝大多数移送审查起诉。究其原因，公安机关也怨声载道、百般无奈。笔者通过了解，归纳了两方面的原因：一是迫于案件数量多与警力不足的矛盾。在警力有限的情况下，要分出相当多的时间投入对轻伤案件的调解，显然不切实际；二是迫于内部考核的压力。公安机关内部以“打击数”作为考核的重要依据（所谓“打击数”就是指移送检察机关审查起诉的人数）而轻伤害案件立案后一旦作调解处理，就意味着在工作量同等或增加的情况下，“打击数”反而减少，公安机关为了满足考核的需要，往往也会选择将案件移送检察部门。

　　针对此，笔者建议对“打击数”考核标准设置为：凡是通过调解没有移送审查起诉的轻伤害案件，只要现有证据能充分证明该案已达“起诉”标准，就将该案列为“打击数”的范畴，这样一来，才可以充分调动民警对轻伤案件调解的积极性。

　　(2)、检察审查起诉环节

　　公安机关一旦将轻伤案件移送起诉，检察环节一般均奉行“构罪即诉”的原则，以我院为例，2003年到2005年共受理轻伤害案件97件，其中，适用《意见》作相对不起诉的案件只有一件，占总数的1%，即便是在轻伤害案件办理中成绩斐然的北京市朝阳区检察院，轻伤害案件的不起诉率也才5%。为什么在立法明确规定对轻伤案件适用“相对不起诉”的情况下，司法实践还是很少采取这一措施，问题的症结在哪里，笔者先从本院的这起不起诉案件分析入手。

　　该案中的相对不起诉人李某，有一个不幸的家庭，妻子离家多年，独自辛苦地抚养女儿，事情因李某的女儿被同学打伤而起，李某心疼女儿，一怒之下，与对方家长理论，争执中，李某将对方打成轻伤。案发后，被害人很快谅解了李某，并主动到检察机关要求不追究李某的刑事责任，检察人员根据《意见》的规定，对李某作了相对不诉的处理。

　　分析本案的特点，我们发现它符合《意见》中提到的“被害人书面要求不追究犯罪嫌疑人刑事责任”的情形，属于最典型的情况；而实践中，大部分案件是，当事人在案件的审查起诉阶段，已就民事赔偿问题达成一致，嫌疑人本人也有一定的悔罪表现，检察人员只要做少量工作就可以促成双方的和解，使“被害人同意不追究犯罪嫌疑人的刑事责任”但检察人员往往会省略这个过程，而理所应当的将案件提起公诉最后交付法庭审判。造成上述情形的原因，除了检察人员自身的意识问题之外，关键还在于司法体制中有些设置的不合理。（笔者将在本文的第三个部分重点阐明）

　　（3）、法院审判环节

　　到了审判阶段，轻伤害案件的处理方式业已尘埃落定，司法资源的消耗也不可逆转。我们所要关注的是最后的处理结果。以我院为例，2003、2004、2005年轻伤害案件判缓刑的比例分别是91%、65%、80%。而众所周知，大部分轻伤害案件的致害人身份都是农民，判缓刑对他们几乎没有惩罚意义。这意味着政府虽然在办案过程中，消耗了大量的司法资源，但罪犯最终并未因此获得多少震慑；反倒实际中，因案件闹上法庭，导致双方矛盾升级的情形时有发生。

　　综上，虽然轻伤害案件在立法上已经旗帜鲜明地体现了“轻缓”的“非刑罚化”政策倾向，但因为立法一定程度上缺乏“实践可操作性”，很多问题尚未细化，再加上司法体制等原因，轻伤害案件的司法现状与立法的期待还有很大差距，亟待进步完善。

　　三、轻伤害案件法律适用存在的问题及完善

　　通过以上对现状的分析可以看出：现今，我们对轻伤害案件所倡导的处理方式还大部分停留在设想上，就立法方面言，各地方均结合自己的实际，制定条例，没有形成统一的、全国性的做法，而且具体操作规则过于笼统，没有细化；就司法方面言，仍旧滞后于立法，没有形成与立法相适应的考核、办案机制，容易陷入“曲高和寡”的尴尬境地。笔者拟从制度改革的视角，一方面，对现有制度下亟待完善的方面提出具体措施，即“小补”行为，注重的是“务实性”、“实践性”；另一方面借鉴国外的先进做法，结合我国的实际，在立法和司法领域提出新的制度和立法建议，即“大改”行为，注重的是“可操作性”和“社会效应性”。

　　（一）、对现有制度的完善

　　1、 对轻伤害案件不起诉制度自身的完善

　　浙江省关于办理轻伤害案件的《意见》中，明确了检察机关对符合条件的轻伤害案件可以采取不起诉的做法，但事实上，如前所述，真正对轻伤案件采取该项制度的情况并不多。原因在于不起诉制度本身。

　　根据现行法律规定，检察机关对于轻伤害案件作出不起诉决定应召开检委会讨论研究决定，这项制度的优点在于保障了不起诉案件的质量，但实践中，有相当一部分轻伤害的不起诉案件，案情很简单，退赔工作已经做完，检委会讨论完全就是一个程序。但为了履行这个程序，承办人、检委会委员、办公室都要为此做大量的工作。一般来说，承办人拟将一案件作不起诉决定后，要先经科室讨论，拿出科室意见，后填呈报表，经同意后，再做好汇报准备，熟悉证据材料，办公室则要相应负责安排上会时间及印刷材料等等。

　　繁琐的程序往往会带来两个问题：一是司法资源的极大浪费，原本事实清楚、毫无争议的案件却要经过这么多环节讨论、审批，浪费大量人力、财力显然是没有必要，也是很不合理的；另一方面，承办人也会因为对复杂程序的不厌其烦，在诉与不诉均可以选择的情况下，选择诉。一般来说，同样一个轻伤案件，承办人选择诉可能只需要几天时间，而选择不诉，却起码要花上一个星期甚至更长的时间来准备材料，等待开检委会。因此，“简化轻伤害案件相对不诉的程序”，变得很有必要，笔者设想出了两种方式：

　　(1）、经科室讨论后直接报检察长批准制。为了确保案件的公正，又不浪费过多的司法资源，承办人可以先就不起诉案件提请科室讨论，一般讨论之前，可以通过传阅审结报告的方式，让科室成员熟悉案件的情况，然后在讨论时承办人重点阐述对案件采取不起诉的理由。如果科室意见与承办人意见一致，就直接报检察长批准，而无需通过检委会讨论；如果科室大部分的意见与承办人意见不一致，承办人可以再提请检委会讨论。

　　(2）、主诉检察官讨论后提交检察长批准制。承办人对不起诉案件仅对科室内部的主诉检察官汇报，主诉检察官每个人形成自己的观点，记录在卷，如果每个主诉检察官的观点都与承办人一致，承办人可直接提请检察长批准；如果主诉检察官与承办人的规点有分歧，则承办人再提请检委会讨论。还有一点，就是参与讨论的主诉检察官和承办人总人数应不少于三人。这种做法较上一种做法而言，重点突出了主诉检察官在办案中的指导作用，也在一定程度上更节约了司法成本。

　　上述做法，关键在于“绝对统一性”，即只有承办人的意见获得科室成员或主诉检察官的一致认可，才可不通过检委会讨论，直接提请检察长批准。这样既扩大了检察官的自由裁量权，又加强了制约，确保了案件的质量。

　　另一方面对“不起诉”的考核也存在缺陷。省院为了防止不诉权的滥用，对每年的不起诉比例定了上限，超过上限的部分，即应作相应的扣分，这种考核制度的优点在于引导基层院“慎用不诉权”，维护了法律的严肃性；但缺陷在于限制了对轻伤害案件不诉权的使用。为了解决这个矛盾，笔者建议，是否可以对“不起诉率”的考核作例外规定，即：凡是适用《意见》规定，对轻伤害的不起诉案件，均不列入“不起诉率”的考核范畴。

　　2、加强公安和检察部门对“办理轻伤害案件”的内部衔接。

　　这里所谓的内部衔接，关键体现在对“撤案”的考核制度上。公安部门为了确保案件的质量，对在审查起诉阶段被撤回的案件都要作“考核扣分”的处理，这样一来，一定程度上限制了检察机关对轻伤害案件的撤案权，不利于对被告人权益的保护。笔者建议，在“撤案”问题上，公安和检察部门应加强沟通衔接工作，既不要无谓地挫伤民警的“办案积极性”，也要切实保护被告人的权益。建议公安部门更改“撤案”的考核标准，将标准更改为：轻伤案件的双方如果在审查起诉阶段达成了民事赔偿协议，检察机关以《意见》的标准选择对该案作撤案处理，那么该案就不列入考核扣分行列。

　　上述提到对有关制度的完善，是在现有体制基础上的“小补”行为，较“务实”，具有一定的“实践操作性”，但缺乏系统性，全局性，难以作为长远之计。而要真正办好轻伤害案件，真正使案件的法律价值和社会价值统一起来，还需要从立法和司法制度上作进一步细化和创新。

　　（二）、对轻伤害案件立法制度的完善

　　1、借鉴“选择起诉制度”，在立法上扩大轻伤害案件“相对不起诉”的范围。

　　浙江省关于办理轻伤害案件的《意见》中规定了对轻伤害案件适用相对不诉的三个条件（上文提到，不再赘述）。笔者认为这三个条件还是相对严格，建议在立法上进一步放宽这三个条件，扩大轻伤害案件适用相对不诉的范围。具体操作可借鉴美国的“选择起诉制度”。

　　美国的“选择起诉制度”规定：检察官在具备以下条件之一可以对嫌疑人作出不起诉决定：1）、该犯罪行为对法律的违反是形式上的，而非实质性的；2）、对该犯罪行为的起诉不符合社会公共利益或无助于遏制犯罪；3）、该犯罪行为的起诉成本大大超过了起诉该犯罪的社会意义。该原则允许检察官不起诉某个犯罪嫌疑人或不起诉犯罪嫌疑人的某项罪行。

　　结合我国轻伤害案件的实践，借鉴“选择起诉制度”的立法精神，笔者建议立法上对轻伤害案件的相对不诉设置如下条件：1）、犯罪嫌疑人必须是偶犯、初犯；2）、犯罪情节一般（主要相对于持械、聚众斗殴等恶性轻伤害案件而言）3）、双方当事人已就民事赔偿问题达成协议，4）、犯罪嫌疑人认罪态度良好，社会危害性已基本消除。

　　相比《意见》，上述条件纯粹从案件本身的特点出发，重点考察案件的社会危害性和刑罚处罚性，剥夺了“被害人对案件适用相对不诉的决定权”，更加符合刑法的本意，扩大了检察官的自由裁量权，便于实践操作，但也要注意加强权利的制约。

　　2、在立法上确立系统的“刑事调解制度”。

　　现今，在司法实践中，对“轻伤害案件”的调解，各地方存在较大的差距，司法机关往往将调解作为一种“选择程序”，调解制度的利用率不高。笔者建议：在立法上对轻伤害案件的调解制度给予系统的规定，并将“调解”设置为办理轻伤害案件的“前置”程序。公安机关、检察机关、人民法院都有义务对轻伤害案件进行先行调解，并对整个过程制作相关笔录，在确认调解无效的情况下，再对案件刑事部分进行审查，充分发挥“调解制度”在办理轻伤害案件中的作用。遇到对调解很抵触的犯罪嫌疑人，还可以据此认定其没有悔罪表现。

　　3、在立法上对“轻伤害案件”的处理方式由“单一化”走向“多元化”。

　　(1）首先体现在主体上。对惯犯、累犯致人轻伤的案件，为了震慑犯罪，一般不予采取“非刑罚化”的处理方式；对于初犯、偶犯致人轻伤的案件，为了缓解社会矛盾，营造和谐，一般鼓励采取调解、不起诉等处理方式；对于未成年致人轻伤的案件，为了避免对“未成年人”的二度污染，本着“教育为主，惩罚为辅”的原则，原则上采取非刑事化处理，尽可能通过学校、社区对未成年进行教育，检察机关还可以建立“回访”制度，对这些未成年进行普法教育，防止未成年人重新犯罪。

　　(2）其次体现在作案手段上。对不计后果的作案手段，比如说“持械多次打击人的要害部位”。虽然致害行为本身造成的危害后果不严重，但行为造成的社会危害却较大，犯罪嫌疑人的主观恶性也较大，对这类案件，为了震慑犯罪，检察机关应依法向人民法院提起公诉。

　　(3）对特殊情形采取特殊的处理方式。司法实践中，经常会遇到这样一种情形：多人共同造成轻伤害后果，而对具体的致害人却无法查清。对于这类较特殊的案件，依照刑法“共同过错责任”的理论：每个涉案人都应对轻伤害的后果承担责任，换言之，每个涉案人都会因涉嫌犯故意伤害罪而被起诉。这样做的弊端是显而易见的。它不但浪费了有限的司法资源，而且扩大了刑法的惩罚面，不利于缓解社会矛盾。笔者建议：对这类案件立法上应给予一定的宽容，只要共同致害人在民事部分与被害人达成赔偿协议，就应对共同致害人采取非刑事化的处理方；如果未达成协议，可以对致害人采取治安拘留或劳动教养等处理方式。

　　（三）、尝试构建新的司法制度来完善轻伤害案件的法律适用

　　如果说，立法是法律制度的创建者，那么，司法就是法律制度的实践者，再好的立法也依赖于与之相适应司法制度的构建，否则只能是纸上谈兵。对轻伤害案件的法律适用，世界上许多国家有很多先进的做法，归纳起来有以下几类：

　　1、证据披露制度。加拿大法律规定，在决定起诉后，检察官根据对方的要求，向行为人及辩护律师披露检察机关准备在审判中展示的全部证据，且该证据披露是单方面的，即由控方向对方单方面披露。该制度的目的在于向对方说明控方已经掌握了充分证据，鼓励对方及时认罪，以减少诉累。

　　2、辨诉交易制度。该制度是美国刑事诉讼制度中特有的公诉制度。它的内容是：检察官可与被告人及其辩护律师经过谈判和讨价还价达成由被告人认罪换取较轻的定罪或量刑的协议。该协议达成后，法院不再对案件进行实质性的审判，而仅在形式上确认双方协议的内容。该制度可减轻政府的诉讼开支，从而减轻整个刑事司法的负担。

　　3、立即出庭制度。法国设立了独具特色的轻罪法院，也相应规定了立即出庭的追诉形式。所谓立即出庭，是指对于嫌疑人已被抓捕的轻罪案件，检察官认为没有必要侦查，可以在确认当事人身份后，立即提请轻罪法庭受理或提请法院院长首先受理案件。

　　4、暂缓起诉制度。暂缓起诉，是一种介乎“起诉”与“不起诉”之间的中间措施，实体上体现了刑罚的经济思想，程序上体现了起诉便宜主义。它的含义是检察机关对于触犯刑法的犯罪嫌疑人，可根据其犯罪性质、社会危害程度等，依法对社会危害性不大的案件暂时不予提起公诉的制度。

　　不可否认，上述制度在提高诉讼效率方面起到了积极的推动作用，但其存在的弊端也是显而易见的。先说，加拿大的证据披露制度，证据披露需要控方收集所有与案件相关的证据，且控方还要为这笔证据的复印支付一笔费用，这无疑使本已紧缺的司法资源雪上加霜。美国诉辩交易制度，一方面赋予了检察官过大的自由裁量权，容易滋生司法腐败，另一方面，诉辩交易的实施，易导致“重罪轻判”、“无罪认罪”情况的出现，侵害了法律的严肃性，也与我国刑法“罪责刑”相一致的原则不符。而法国的立即出庭制度，虽然在保障人权，提到司法效率方面起到了积极作用，但该制度的建立需要大刀阔斧地建立相应的机制，改革难度较大；至于暂缓起诉制度，在我国已有试点，但笔者认为，暂缓起诉制度，需要建立相关的监督和引导机制，在我国现今只能针对特殊的个案，而没有广泛采用的空间。综上，简单地照搬外国的经验、模式的做法是不可取的，我们应有选择地加以吸收，探索新的适合我国轻伤害案件现状的做法。

　　1、建立轻伤害案件的“刑事和解”制度。

　　“刑事和解”制度的核心内容是促进犯罪人和被害人之间的和解，犯罪人的和解努力和对损害的赔偿作为法院减轻其刑的情节，若为轻罪，可以免予刑罚。1990年的《德国少年法》和1994年的《德国刑法》分别引入了该项制度。具体到“轻伤害案件”可以理解为：对那些情节轻微的轻伤害案件，可以在自愿的基础上让犯罪嫌疑人和被害人达成和解，并对犯罪嫌疑人实行非刑罚化的处理。该制度符合刑法的“谦抑主义”，对节约司法成本，保障人权都能起到积极的作用。

　　2、借鉴法国的“立即出庭”制度，建立“轻伤害案件优先处理”制度。一般来说，轻伤害案件较其他案件的侦查工作更加容易、简单，为减少当事人的讼累，节约司法资源，可以设立轻伤害案件的优先处理制度。在同等情况下，轻伤害案件应先于其他复杂案件侦查和处理，这个制度应贯彻于整个司法过程。这样做还有个很好的现实意义，就是有利于尽快恢复被破坏的社会关系，化解矛盾。

　　3、实现严格限制的“诉辩交易”制度。在美国，有90%左右的刑事案件是通过诉辩交易解决的，充分说明该项制度的先进性和合理性。在我国，可以在确保司法公正的前提下实行严格的诉辩交易。我们可以对“诉辩交易”的过程作如下限制：1）、被害人同意。在诉辩交易前应获得被害人的同意，充分保障被害人的权利。2）、被告人应自愿选择。被告人在充分明确该程序将带来什么法律后果的前提下，有决定是否使用该程序的权利。3）、当事人双方订立书面协议。协议应以民事赔偿问题为中心，包括赔偿数额、赔偿方式等细节问题。订立协议应在检察院的监督下实施。4）、协议的可撤销性。协议并不具备最后的法律效应。在庭审阶段，双方均可对协议向法庭提出异议，一旦提出，法庭就应终止“诉辩交易”程序，重新启动常规的审判程序。

　　4、实行“检警衔接一体制”。该制度的含义是指对于轻伤害案件，公安部门和检察部门应加强沟通，尽可能将案件的司法程序终结在这两个环节，这里的“加强沟通”，除了上文提到对“内部考核”标准的沟通外，检察部门还应加强对公安部门侦查工作的指导，检察机关可依据指控的需要来指导侦查，另一方面，公安机关撤案的轻伤害案件应报检察机关备案，检察机关要对这些案件定期审查，强化监督职能。

　　5、建立“社区矫正”制度，加强对轻伤害案件的综合治理。

　　“社区矫正”是一种促使罪犯顺利回归社会，拯救人性的特殊政策。国外的实践证明，社区矫正不仅有利于提高对罪犯的教育改造质量，促进社会治安的良性循环，而且有利于合理配置行刑资源，减轻国家的行刑成本。对检察机关而言，对案件作出处理，并不意味着个案工作的完结，从罪犯改造、矫正角度讲，这还仅仅是个起点，因此，依法参与社区矫正工作，是法律所赋予不可推卸的责任。

　　2003年7月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》，明确了社区矫正的适用范围和主要任务，北京市人民检察院也相应制订了试行办法，明确了检察机关参与社区工作中的职责。该项制度将在预防和减少重新犯罪，构建社会和谐方面起到积极的作用。

　　四、结语

　　现代刑法应基于“谦抑主义”的立场，从目的角度来考虑刑罚的适用问题，而刑罚的最终目的是为了让犯罪人回归社会，再社会化，从而更好地维护社会的安定和谐。这一目的实现，除了应“雷霆万钧”地惩治重罪外，更重要的是要“春风化雨”地对轻罪采取“轻缓”的刑事政策。从中国古代“刑罚世轻世重”的法律思想到当代国外“轻轻重重”的刑事政策再到英美法系以修复社会关系为核心的“恢复性司法”无不体现了这一政策的精神。另一方面，司法实践告诉我们，过重的刑事追究带来的不是认罪服法的改造态度而是对社会的仇视态度。犯罪学中存在一个“标签理论”，该理论认为犯罪人一旦受到刑事司法机关“标签”后，便会产生烙印效应和自我认同的犯罪者形象，从而成为真正的犯罪者。综上，对轻微犯罪采取轻缓的刑事政策，不仅能实现“刑罚价值”的最大化，缓解司法资源紧缺的矛盾，而且充分体现了“以人为本”的社会理念，有利于构建和谐的法治社会。

　　轻伤害案件作为最常见的轻微刑事案件，对其采取“轻缓”的刑事政策，是发展的必然趋势。如何贯彻这一政策精神，如何建立相关的立法和司法制度是本文关注的重点。在倡导“构建和谐社会”的时代，我们应不断探索这条改革道路，相信只有宽严相济，才能带来长治久安。

　　(作者单位：衢江区人民检察院)

　　关于抢劫、抢夺案件法律适用中的疑难问题

　　——对转化型抢劫罪的若干思考

　　缪 敏

　　一、简要案情

　　纪某、杜某及廖某共谋结伙在公共汽车上扒窃，事后平分赃款。2005年12月18日上午，3人同乘坐客车出发。途中被害人况某和高某也上了同一辆客车。趁旅客打瞌睡之机，杜窃得高某的旅行包1只，未找到现金，由纪协助杜将包的拉链拉好，放回原处。廖窃得况某包内的人民币600元。高某发现皮包被打开过便怀疑杜某并当场将其抓住，杜对高讲：“你又没有少什么东西，再叫我捅死你。”趁车上混乱之际，廖将所窃赃款又放回原处。纪某等人害怕被抓即让驾驶员停车，准备下车逃逸。纪见驾驶员不肯停车，即拔出携带的水果刀相威胁，后又强拉方向盘，客车被迫停下，3人逃下车后被当地群众抓获。本案是转化型抢劫罪的一例典型案例，针对本案笔者认为有三个问题值得探讨。

　　二、转化型抢劫罪的犯罪构成问题

　　我国《刑法》第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”要适用该条的规定转化为抢劫罪，必须先犯盗窃、诈骗、抢夺罪，而不能是先犯其他罪，这是转化为抢劫罪的前提条件。对该前提条件的含义如何理解，即是否必须已经构成盗窃罪、诈骗罪或者抢夺罪，刑法理论界和司法实践中有较大的争论，主要体现在盗窃、诈骗、抢夺的财物是否必须达到“数额较大”。理论界、实务界对此有三种观点。

　　第一种观点认为，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，只要其数额达到较大时，无论其是否犯罪既遂，都可以转化为抢劫罪。刑法规定多次盗窃可以构成犯罪，所以盗窃数额未达较大但次数多的，也可以转化为抢劫罪。理由：刑法第269条表述为“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，立法本意要求先前的盗窃、诈骗、抢夺行为必须构成犯罪，虽然两高有司法解释，但是此解释是在刑法修订以前出台的，是在刑法中没有规定罪行法定原则时颁布的，司法解释违背立法本意。不能以抢劫罪没有规定数额较大的限制，就据此肯定转化前的行为也不需要数额较大。因为，原因行为本身是否要求数额较大是一个犯罪构成，结果行为是否要求数额较大则是另一个犯罪构成，不能以结果行为的某些状况或事实去反推原因行为也应当具备该种状况。因此，对于在实施盗窃、诈骗、抢夺的行为时，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，并造成受害人重伤或者死亡结果时，完全可以按照故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪论处。当然，对实施盗窃、诈骗、抢夺数额较小，并且使用的暴力或者以暴力相威胁造成的结果又很轻，它们就不能独立构成刑法中的犯罪，对其也就不能以转化抢劫罪量刑，只能由公安机关进行治安处罚。

　　第二种观点认为，从该条的立法本意及与抢劫罪的协调出发，再考虑执法协调统一和标准明确一致的需要，适用刑法第269条定罪，先行的盗窃、诈骗、抢夺行为既不要求数额较大，也不要求构成犯罪。理由：既然刑法第263条对抢劫罪没有强调财物数额较大的限制，那么，对于这种转化情况就没有必要强调达到数额较大程度。况且从司法解释看，刑法第269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”也不要求达到数额较大，构成盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪。最高人民法院、最高人民检察院在《关于如何适用刑法第153条的批复》中指出，实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到“数额较大”，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可以转化为抢劫罪。现行刑法在此问题上未作修改，故该司法解释仍可适用。

　　第三种观点认为，行为人必须实施了盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为，如果盗窃、诈骗、抢夺的财物未达到“数额较大”，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，也可按抢劫罪论处。

　　从刑法条文规定的内容看，明确表述为“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”而非“盗窃、诈骗、抢夺行为”，理解为盗窃、诈骗、抢夺行为已经构成盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪，更符合条文字面意思。1997年刑法修订时，立法者将以前的“依照抢劫罪处罚”修改为“依照抢劫罪定罪处罚”，将“抗拒逮捕”修改为“抗拒抓捕”，使条文的表述更加明确。但是，对转化前的表述未作任何改动，这是什么原因，不得而知，但不会是立法者的疏忽。然而，如果要求转化型抢劫罪的转化前提必须构成犯罪，在司法实践具体认定时会出现一系列的问题：

　　1、如果认为转化前提必须构成盗窃罪、诈骗罪或抢夺罪，遵循罪行法定原则，对盗窃、诈骗、抢夺财物数额不大，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场实施伤害或者杀害行为的案件认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。这不仅不能真实地反映这种案件本来的特点及其危害性质，而且使危害性质和危害程度基本相当的第269条和第263条在定罪基础上严重失调，影响刑法内部的协调，导致重罪轻判，不利于对抢劫犯罪行为的打击。如盗窃、诈骗、抢夺财物数额不大，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力致被害人重伤，若转化为抢劫罪，量刑幅度在10年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑，而故意伤害罪造成重伤的量刑幅度是3年以上10年以下有期徒刑；致使被害人轻伤的，若转化为抢劫罪，量刑幅度在3年以上10年以下有期徒刑，而故意伤害罪轻伤的量刑幅度是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，两者之间的重大差别是显而易见的。

　　2、如果按第二种观点，盗窃、诈骗、抢夺财物数额不大，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场实施暴力未造成轻伤或者轻伤以上的伤害，或者仅以暴力相威胁的，不管情节和危害程度多么严重，由于我国刑法未设恐吓罪，则无论是先行是盗窃、诈骗、抢夺行为，还是后面的暴力行为或者威胁行为均无法定罪处罚，只能进行治安处罚，会造成轻纵犯罪的后果。

　　3、根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1998－4号）第1条第（2）项的规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”表明除此之外的盗窃未遂行为不作处罚。这样，在盗窃未遂不作为犯罪处罚时，认为先行的盗窃、诈骗、抢夺行为未遂也能转化为抢劫罪的观点，就既肯定转化前提必须构成犯罪，又肯定转化前提不要构成犯罪，自相矛盾；而且，先行的盗窃、诈骗、抢夺行为未获任何财物的可以转化为抢劫罪，那么盗窃、诈骗、抢夺少量财物的行为为什么不能转化为抢劫罪呢？

　　4、多年的司法实践证明，两高的解释是符合客观实际的，为有效地打击这类犯罪起了重要的作用，但也存在着不容忽视的问题，主要是司法解释中提出的“情节严重”在实践中难以具体把握，不易操作。由于对“情节严重”的理解不同，不同地区的司法部门，同一地区的不同司法部门，甚至同一个司法部门内部都有不尽一致的认识和做法，造成相类似的案件的处理结果大相径庭。

　　笔者认为，从严格的罪行法定主义的立场上讲，对刑法第269条所规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，只能理解为是指构成犯罪的情形；如果理解为盗窃、诈骗、抢夺的行为，这是一种不利于被告人的扩张解释，显然是违背罪行法定原则的。但要考虑与刑法第263条规定的协调一致，应对转化型抢劫罪的前提条件予以修改，不应要求先前的盗窃、诈骗、抢夺行为已构成犯罪，只要有盗窃、诈骗、抢夺的犯罪故意并实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，即可成为转化型抢劫罪的前提条件。这是因为，刑法之所以要将盗窃、诈骗、抢夺而实施暴力或者以暴力相威胁的行为以抢劫罪论处，原因在于这种行为既侵犯了公私财产所有权，又侵犯了公民的人身权利，这一行为与先实施暴力、胁迫手段然后非法占有财物的行为在社会危害性上具有相当性，只是在暴力、胁迫与取材的先后顺序上不同，其性质和危害后果是基本相同的，并无实质的差别，法律应对这两种行为作出相同的评价，因此在成立犯罪的条件上也不应该有差别。当然，如果盗窃、诈骗、抢夺的财物数额较小或者未遂，同时实施暴力或者以暴力相威胁的情节显著轻微、危害不大的，根据刑法第13条的规定，则不认为是犯罪。

　　三、转化型抢劫罪的既遂与未遂问题

　　对于转化型抢劫罪是否存在既遂与未遂问题司法实践中同样存在较大的争议，有人认为转化型抢劫罪是按刑法第263条所规定的一般抢劫罪处罚，就应当存在既遂与未遂。判定既遂与未遂的标准应该与一般抢劫罪相同；有人又认为转化型抢劫没有未遂，从转化型的定义看只有既遂。

　　笔者认为第一种观点较为合理。刑法规定了转化型抢劫按一般性抢劫处罚，说明转化型抢劫罪与一般抢劫罪犯罪性质、对社会的危险性和危害性是相同的。作为一般抢劫犯罪有既遂与未遂之分，并把是否取得财物作为标准，转化型抢劫罪就没有理由采取与此不同的标准。应当以行为人最终是否获取财物为标准来区分既遂和未遂。最终取得了财物，就是转化型抢劫罪的既遂，反之就是未遂。行为人实施暴力、胁迫行为是出于拒绝交还财物的目的，最终是否取得财物就才能反映出犯罪目的得逞与否。行为人实施暴力、胁迫行为是基于避免抓捕或者毁灭罪证的，其特定的目的是为了保护、控制赃物。因此，对于转化型抢劫，应当存在既遂未遂，并应以行为人最终是否取得了赃物作为既遂未遂的标准。

　　具体说来，就是在盗窃、诈骗、抢夺取得财物后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而实施暴力、胁迫行为时，以行为人是否最终获得了财物为标准区分既遂和未遂。如果行为人最终取得了财物，就是转化型抢劫罪的既遂，反之就是未遂。因为行为人出于拒绝交还财物的目的而实施暴力、胁迫行为，那么行为人最终是否取得了财物就能反映出犯罪得逞与否。但行为人如果是基于避免抓捕或者毁灭罪证的目的而实施暴力、胁迫行为如何认定呢？行为人在取得财物后，出于上述二种特定目的而实施暴力、胁迫行为客观上也起着保护、控制赃物的作用。因此，即使行为人是出于避免抓捕或者毁灭罪证的目的而实施暴力、胁迫行为，也以行为人最终是否取得了赃物作为既遂未遂的标准。

　　区分转化型抢劫罪的既遂与未遂是以行为人最终是否取得财物为标准，因此在盗窃、诈骗、抢夺没有取得赃物，出于抗拒抓捕、毁灭罪证这二种特定目的而实施暴力、胁迫行为的成立转化型抢劫罪的未遂。它抓住了此类犯罪属于贪利型犯罪这一本质特征，把着重点放在了是否夺取财物上，而不在于是否实施了暴力、胁迫行为，而不是以是否实施了暴力、胁迫行为决定既遂与未遂的区别。如果对这种情况认定为既遂，出现的后果是：在普通抢劫的场合，采用暴力手段而未得到财物，或者当场被物主夺回了财物，一般只能是抢劫罪的未遂。事后抢劫的危害性和危险性不至于超过普通抢劫罪，把普通抢劫当未遂处罚的情形，在转化型抢劫罪中按既遂处理，显然有失公允。

　　在司法实践中，对转化型抢劫的既未遂问题存在不同的观点，一种认为只要行为实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，同时为了窝藏赃物，抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，就转化为抢劫罪，应以抢劫既遂认定，如本案法院的认定。另一种观点认为，应根据行为人是否取得财物或对被害人造成的伤害程度决定。笔者认为，认定转化刑抢劫罪既遂、未遂应根据构成本罪的主客观要件来决定。

　　1、符合普通抢劫罪既遂条件的，应定为既遂。

　　2、虽未取得财物，但使用暴力行为达到了拒抗抓捕、毁灭证据的目的，也应定为抢劫既遂。因本条规定了行为人主观上除具有取得财物的目的外，在转化过程中，还需有抗拒抓捕、毁灭证据的主观目的（由于未取得财物，故不存在窝藏赃物），当行为人使用暴力或以暴力相威胁达到一定目的的，既符合转化型抢劫罪的全部构成要件，应以抢劫罪（既遂）量刑处罚。

　　四、本案是否属“在公共交通工具上抢劫”的行为

　　所谓“公共交通工具”是指从事旅客运输的各种公共交通工具，如公共汽车、火车、轮船、飞机等。对于发生在公共交通工具上的因实施盗窃、诈骗、抢夺行为，转化为抢劫罪是否以“在公共交通工具上抢劫”处罚，在处理中有三种观点：第一种认为，凡 转化型抢劫罪均不能以在公共工具上抢劫处罚，只是以普通抢劫论处。第二种观点认为，凡是盗窃、诈骗、抢夺行为或暴力行为两项行为中有一种发生在公共交通工具上的都应以在公共交通工具上抢劫论处。第三种观点认为只有两项行为都发生在公共交通工具上时才能以在公共交通工具上抢劫论处。笔者同意第三种观点。

　　1、在公共交通工具上发生转化型抢劫罪应按在公共交通工具上抢劫罪处刑。根据刑法第269条规定，即“犯……罪的”，依照本法第263条规定定罪处罚，也就说以抢劫罪定罪，那么量刑呢？根据263条规定，抢劫罪的量刑幅度有二档，凡是符合八种情节之一的，应按第二档处刑。如多次实施转化型抢劫罪或造成其他严重后果的，同理，发生在公共交通工具上的转化型抢劫罪也应以在公共交通工具上抢劫处刑。

　　2、《刑法》规定的特殊场所转化型抢劫罪的构成必须符合本条规定的全部要件，在公共交通工具上转化为抢劫罪的应是在公共交通工具上实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，且当场在公共交通工具上使用了暴力或暴力胁迫的行为，而对只有前提行为或只有转化的行为发生在公共交通工具上的可能是当场，但相对于公共交通工具而言不是“当场”，不能认定为在公共交通工具上抢劫。对于前提行为和转化行为均发生在公共交通工具上的应当以在公共交通工具上抢劫定罪量刑。故对陈某的行为为应认定在公共交通工具上抢劫，按269条处型第二档规定量刑。

　　问题是纪某、杜某、廖某事先在公共交通工具上盗窃，事后为抗拒抓捕又在公共交通工具上对被骗人当即实施暴力，应否直接转化成“在公共交通工具上抢劫”呢？持否定论者认为：转化型抢劫或事后抢劫与直接实施的抢劫毕竟不同，在社会危害性程度上也不同。前者是有预谋地直接运用暴力、威胁等手段劫财，后者是在盗窃、诈骗、抢夺中或得手后为抗拒抓捕、窝藏赃物等临时起意实施暴力或暴力相威胁的。刑法第二百六十三条第（三）项规定的“在公共交通工具上抢劫”，主要是指那些预谋在公共交通工具上直接实施抢劫的情形，而不宜包括仅是在公共交通工具上实施盗窃、诈骗等后发生转化的抢劫类型。转化型抢劫或事后抢劫规定已经体现了立法从重处罚精神，再按“在公共交通工具上抢劫”论处，就未免偏重了，因此，本案按一般抢劫论处即可。

　　上述分析理由当然有其合理性的因素，但其最终结论却与现行立法规定和司法解释精神有悖，不尽妥当。

　　刑法第二百六十三条第（三）项规定的“在公共交通工具上抢劫”，当然主要是指那些在公共交通工具上直接实施抢劫的情形，但并未排除先在公共交通工具上实施盗窃、诈骗等后又发生转化的抢劫类型。实践中，许多行为人在实施诈骗、抢夺、盗窃时往往事先就可能存在多种故意内容，即能骗即骗，能窃就窃，骗不成、窃不成就抢或骗行、窃行一败露就立即实施相应的暴力或以暴力相威胁。此种转化型抢劫与直接实施的抢劫在主观恶性上没有什么质的区别。抱有该种心理态度的行为人入室盗窃或在公共交通工具上盗窃或诈骗的，如齐备转化型抢劫的要件，不按入户抢劫或在公共交通工具上抢劫论处，显然与立法原意不合。直接实施暴力、威胁等手段抢劫和在盗窃、诈骗、抢夺中或得手后为抗拒抓捕、窝藏赃物、毁灭罪证而临时起意实施暴力或暴力相威胁的转化型抢劫，确有不同，危害性程度上也存在差异，这一点在量刑时应当予以考虑，但并不能作为此决定该适用何种法定刑幅度的标准。确定是否适用抢劫罪“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”的法定刑幅度，只能根据行为人具备抢劫罪的何种法定情形来认定。“在公共交通工具上抢劫”作为适用抢劫罪“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”法定刑幅度的情形之一，其构成要件有二：一是发生了抢劫行为，二是该抢劫行为发生在公共交通工具上。就本案而言，这二点无疑是具备的。只不过本案的抢劫行为是转化性的抢劫行为而已。

　　从立法方面看，刑法第二百六十九条规定的“依照抢劫罪定罪处罚”，即表明“转化型抢劫”，其本质也是抢劫，得按照抢劫罪的具体情形选择适用相应的法定刑幅度，如盗、骗或抢夺数额巨大财产后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场实施暴力或以暴力相威胁的，就应当以抢劫数额巨大论；盗、骗或抢夺财产后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场实施暴力因而致人重伤、死亡的，就应当以抢劫致人重伤、死亡论。二者都应适用抢劫罪“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”法定刑幅度。而绝不可能理解为“转化型抢劫”只能适用抢劫罪“三年以上十年以下”的法定刑幅度。

　　从司法解释方面看，最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款虽只是规定了“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫”的情形，而没有规定发生在公共交通工具上的类似情形应如何认定，但我们不能将这种司法解释方式理解为司法解释有意要排除后者。刑法第二百六十三条将“入户抢劫”和“在公共交通工具上抢劫”均规定在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的幅度内量刑，都是考虑到行为人实施抢劫地点的特殊性。司法解释规定“入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫”，那么，在公共交通工具上盗窃或诈骗，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，同理，亦应认定为“在公共交通工具上抢劫”。司法解释仅规定前种情形，而没有规定后种情形，是因为解释时司法实践中后种情形尚未发生过或者司法解释无必要也无可能穷尽一切情形。而法官在具体断案时，对其余情形，仍应根据司法解释精神的指引，作出合理、一致的理解。

　　(作者单位：龙游县人民检察院)

　　对交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”问题的探析

　　王 昊

　　我国刑法第133条在交通肇事罪中规定：“因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑”。对于“因逃逸致人死亡”的定罪量刑是否要以逃逸行为之前的交通肇事行为构成犯罪为必要前提，“因逃逸致人死亡”的罪过形式，二次肇事的问题以及对“因逃逸致人死亡”是否符合交通肇事罪的结果加重犯的情况，理论界和实践中一直存在着争议。现笔者拟对上述问题作一论述。

　　一、逃逸致人死亡构成前提

　　我们先讨论“逃逸致人死亡”是否要求以构成交通肇事罪为前提。对此学界存在三种观点，一种观点认为不能否认存在交通肇事致人轻伤，而由于肇事环境特殊或者被害人自身的病理原因，致使其因为行为人为逃避罪责驾车逃逸而得不到及时救助而死亡的情况，并以此为由主张前行为是否构成犯罪并不重要。第二种观点主张这一罪行阶段实际上是以逃逸的形式完成了一个不作为的犯罪，而因为不作为犯罪的义务来源中的先行行为不应该有犯罪行为的，所以其前行为不能构成交通肇事罪。第三种观点坚持认为，“因逃逸致人死亡”，必须要以前行为构成犯罪为前提，否则违反了刑法罪刑相适应的基本原则。首先来具体分析一下第一种观点。如果行为人违反交通运输管理法规肇事，致人伤害，但还没达到犯罪的程度，行为人不必为肇事行为负刑事责任，而且造成的损害结果也比较小，然而，只因为行为人害怕承担法律责任，而置被害人的生命安全于不顾，致使本来不会发生的损失成为现实。比如，案件发生在深夜，路远人稀的地方，或者被害人本身有其他病症，虽然只是被撞成轻伤，但由此引发其他病症，因为得不到救治而造成重伤或死亡。对于前一种行为，正常人都应当能预见到其逃逸行为可能会导致被害人的死亡，可行为人仍然采取了逃逸行为，完全可以推定行为人对于被害人的死亡持放任态度，所以这种情况应以间接故意杀人来对待。对于后者，被害人的轻伤会引发其他病症，导致死亡，超出了行为人的预见能力，不符合过失的两种情况，行为人的前行为并没有构成犯罪，其对于被害人的死亡后果不应该承担责任。所以，笔者认为上述第一种观点不能成立。